公司设立的法律效力及发起人责任

公司设立的效力，是指公司设立活动所产生的法律后果。公司设立最直接的法律后果有二:①公司经过设立程序，符合法定条件，被依法核准登记的，即取得法人资格;②公司经过设立程序，不符合法定条件或违反法律强制性规定的，公司不能成立或导致公司设立无效和被撤销。无论是公司成立还是不成立，均存在发起人行为后果由谁承担及发起人的责任等问题，这也是公司设立行为效力的重要内容。

(一)先公司合同之效力

先公司合同(Pre－incorporation Contract)，是指在公司设立阶段，发起人为组建公司并使成立的公司取得一定生产要素、具备一定生产经营能力，以设立中的公司的名义或以发起人的名义而订立的合同。一言以蔽之，先公司合同就是在公司设立阶段订立的合同。

要搞清先公司合同的法律效力，首先要明确先公司(设立中的公司)的法律地位。对于设立中公司的法律地位，在学理上历来有“合伙说”“无权利能力社团说”“非法人团体说”等。比较各说，我们认为“非法人团体说”可资借鉴。该说认为，设立中的公司作为一种非法人团体，一方面它还不是完全独立的民商主体，另一方面它又具有有限人格，具有不同于其成员个人利益的团体利益。“非法人团体说”从法人权利能力形成的角度强调设立中的公司是正在形成的公司，其虽不具有完全行为能力，但已具有一定的意思能力、行为能力和责任能力。

综观当代外国的公司立法，对先公司的法律地位和先公司合同之效力大都有明文规定。法国《商事公司法》第5条第2款规定:“在公司获得法人资格之前，以筹建中的公司名义进行活动的人，对因此完成的行为负连带无限责任，但公司在合法成立并登记后重新承担已承诺义务的除外。这些义务因此被视为从一开始就由公司承担。”^[5]德国《有限公司法》第11条之(2)规定:“如果在登记之前曾经以公司名义行事，则由行为人承担个人的和连带责任。”^[6]从以上两则立法例中可以看到，为实现公司成立之目的，实施先公司合同行为具有相当程度的普遍性。因而，明确设立中公司的法律地位，特别是对先公司合同之效力作出规定，应为公司法中不可或缺的条款。从法、德两国立法例中还可看到:先公司合同之效果一般归属于行为人个人，亦可被成立后的公司概括承继。

我国《公司法》虽然对先公司合同之效力未作明确规定，但因为在司法实践中此类问题客观存在，亟需用司法解释来予以阐明。为此，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法司法解释(三)》)中对此作出了明确的规定，其主要内容为:①发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人可以请求该发起人承担合同责任。②公司成立后对上述合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人可以请求公司承担合同责任。③发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人可以请求公司承担合同责任。④公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同的，公司可以此为由主张不承担合同责任，但相对人为善意的除外。⑤公司因故未成立，债权人可以请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任。部分发起人依照上述规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任;没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任;没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况确定过错一方的责任范围。⑥发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后，受害人可以请求公司承担侵权赔偿责任;公司未成立的，受害人可以请求全体发起人承担连带赔偿责任。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。

(二)发起人的责任(www.xing528.com)

发起人是公司设立行为的具体实施者。发起人的设立活动对于认股人、因设立活动而成立的公司都有直接的影响。为了增加发起人的责任感，防止滥设公司以及以公司名义进行欺诈活动，各国公司立法均对发起人规定了较为严格的民事责任。按照我国《公司法》和司法解释的规定，发起人除应承担公司未成立的先公司责任外，还须承担下列责任:

1.在公司成立的场合，发起人的责任:①资本充实责任。发起人须保证公司在登记时，其财产的实际价值不得少于章程所规定的资本额。如果公司登记时其财产不能满足章程所规定的数额的，发起人有义务填补这部分差额。这种责任又称为“差额填补责任”或“差额责任”，它是由德国公司法所确立的发起人的一项重要义务。^[7]此后，不少国家和地区的公司法都有类似规定。如日本《有限公司法》第9条规定，以金钱以外的财产出资时，如果出资标的财产在公司成立时的实际价额显著低于章程中所定的价额，则公司成立时的股东对公司负连带填补其差额的义务;第15、16条规定，股东未缴清股款或未全部给付出资时，公司负有连带缴纳其不足额的责任。大多数国家的公司法规定，凡未能缴足首期发行股份的，以及认股人逾期不能交付股金的，发起人应负连带认缴责任。我国《公司法》第30条规定:“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。”可见我国《公司法》也确立了这一义务。其目的是保证公司资本的充实，以维护公司和债权人的利益。②损害赔偿责任。为了防止发起人借设立公司之名侵害公司及第三人利益，各国公司法要求发起人须就自己的设立行为对公司负责。我国《公司法》第94条第3项明确规定:“在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”这一规定与国际上的通常做法是一致的。在这里，发起人对公司承担损害赔偿责任的责任基础是过错责任，即发起人只对自己的过错行为承担责任，这与发起人的资本充实责任不同。后者实行的是一种严格责任，即不论发起人于公司设立时对资本不实之事实是否知悉或应否知悉，均推定发起人有过错而承担补充责任。

2.在公司不能成立的场合，发起人的责任:①对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。设立费用及债务应由成立后的公司承担，但当公司不能成立时，只能由实施设立行为的主体(发起人)承担。由于发起人之间的关系近似于合伙关系，因此各国立法一般准用合伙的有关规定，即由发起人对设立行为所生费用和债务负连带赔偿责任。②对已收股款负返还的连带责任。在采取募集方式设立公司的情况下，发起人对认股人已缴纳的股款，还负有返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。

(三)公司设立无效和设立撤销

在西方国家，即使公司已登记成立，但如果发现公司设立行为违反强制性规定或存在其他民法上所规定的可撤销或无效条件，如禁治产者的设立行为、因欺诈或胁迫而实施的设立行为等，利害关系人也可以向法院提起宣告设立无效或设立撤销之诉。请求宣告设立无效或撤销的诉讼只能在公司成立后的一定期间内(一般规定2年内)提出。公司法中的设立无效判决和设立撤销判决，其效力虽可及于第三人，但无溯及力，不影响判决作出前公司、股东及第三人间产生的权利和义务，其目的在于保护交易的安全和经济秩序的稳定。因此，公司法中的设立无效和设立撤销制度并不完全等同民法上关于无效民事行为和可撤销的民事行为的有关规定。我国《公司法》目前仍无此项制度，但有学者认为有必要建立此项制度。

在我国公司实践中也普遍存在着公司设立瑕疵^[8]的诸多情形，如虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得登记，以及虚假出资和出资不实等。对此，我国《公司法》也有相应规制，即由公司登记机关视情节对相关责任主体作出罚款、撤销登记或者吊销营业执照等行政处罚。^[9]显然，尽管其也可因撤销登记或吊销营业执照而使公司法人资格最终消灭，从而产生与设立无效或撤销相类似的法律后果，但显然这是一种依行政职权行使的行政处罚制度，与西方作为司法救济措施而存在、通过司法确认公司设立效力的设立无效和设立撤销制度有本质的区别。这种行政主导模式的有利之处在于便于国家对公司设立条件与程序的有效监督，保证了对公司设立瑕疵处理的便捷性，并有利于行政效率的提高。但缺陷也十分明显，因为其将认定和处理公司设立瑕疵的职权绝对化地限定于登记机关，从而剥夺了公司利害关系人的撤销请求权和诉权，也不利于法院审判权的行使。^[10]所以，越来越多的学者主张建立我国的公司设立无效和撤销制度，赋予利害关系人以诉讼权利。