尴尬处境：独立董事制度在上市公司的挑战与问题分析

上市公司独立董事制度是外来文化，起源于1940年美国颁布的《投资公司法》。1999年国家经贸委与中国证监会联合发布《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》，要求在境外上市公司中设立独立董事制度。2001年8月中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，强制要求所有上市公司必须按照《意见》的规定建立独立董事制度。独立董事制度由此逐渐进入中国《公司法》，成为上市公司一项强制性公司内部治理的框架性制度。

应该说，上市公司独立董事制度对于规范公司治理结构，发挥外部董事对上市公司日常经营管理的监督与评价作用，有其社会进步意义。

但随着上市公司的数量逐渐增多，而外部独立董事因为独立于公司之外而对企业的经营管理鞭长莫及，即使独立董事发现企业的经营管理存在问题，迫于独立董事与上市公司之间的经济利益依附关系，独立董事也可能是睁一只眼闭一只眼，很难像设置这项制度的初衷一样发挥独立董事的外部监督作用。

在上市公司独立董事的人员构成中，其中有一名可能是律师身份，同时根据证监会的相关规定：为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员，不得担任公司独立董事。上市公司或其下属企业的法律顾问，因为属于证监会所规定的“提供法律服务的人员”，所以不能出任上市公司独立董事。因此上市公司除了聘请一名律师担任独立董事之外，往往还要再聘请一名与独立董事之间不存在经济利益的法律顾问。(www.xing528.com)

而事实上，上市公司的许多法律策划事务依然是资深的独立董事身份的律师在提供服务，但却必须以另外聘请的法律顾问的名义提交，甚至上市公司的某些金额较大的或者疑难复杂的诉讼案件，也是上市公司的独立董事在幕后操作。上市公司的法律独立董事与法律顾问，往往是两块牌子，但实际上是一套班子。

之所以出现这种两块牌子一套班子的情形，其原因是因为当前的法律对法律顾问的定位不清，法律顾问与诉讼律师的职权与职责不清，法律顾问执业的独立性原则和中立性原则没有相关的法律加以确认。在现行司法体制中，企业法律顾问属于证监会所规定的“提供法律服务的人员”，因而企业法律顾问不能担任上市公司独立董事，而一旦出任上市公司独立董事之后，也不得再为上市公司提供法律顾问服务。法律顾问与独立董事之间理论上界限分明，职责清楚，但在现实法律实践中却处于边界模糊、身份模糊、实体服务职权与职能模糊的状态。