(一)信息的存储与检索
企业法律顾问通过调研、学习等多种方式获得的信息是零散的未经过加工整理的“毛信息”,这些未经过加工整理的“毛信息”可能存在鱼目混珠,信息不对称,甚至是错误信息的可能。法律顾问获取这些信息之后,先不要过分相信自己的眼睛与判断力,正确的做法是将这些信息分类、汇总,并按分类进行存储,以方便在调用信息时可通过一定的技术手段进行检索。
同样以企业缴纳社保为例,法律顾问所获得的第一手法律信息是要求企业全员按实际发放工资金额为基数计算缴纳社保,如果法律顾问据此得出结论,给企业的建议是:依法全员足额缴纳社保,那这个法律顾问可能是不受欢迎的,可能会被委托人嘲笑为“书呆子”。
当企业法律顾问获取当地政策信息之后,马上得出一个结论:企业可以按最低工资标准缴纳社保。收到这个结论的企业,可能会觉得这个法律顾问太嫩,结论太草率。如果企业反问法律顾问:为什么周边企业可以只给部分员工按最低工资标准缴纳社保,他们的法律顾问是如何做到的呢?法律顾问可能会一时语塞,瞪眼答不上来。
因此,当法律顾问获取第一手信息之后,正确的打开方式是将这些“毛信息”存储起来,并进行分类整理,根据分类整理结果提供随时调取使用的检索方案。
(二)信息的积累与解析
企业法律顾问收集的“毛信息”经过分类存储达到一定信息量时,法律顾问在大脑里形成的认知可能就会发生相应的改变,但这种改变必须是以一定信息量的累积为前提的,只有在信息量足够全面、有深度时,才有可能改变法律顾问的思维,这就是“量变引起质变”的道理,也是经验比理论更重要的证明。
企业法律顾问最初获取的“毛信息”有:
1.法律规定企业应全员按实际发放工资为基数计算缴纳社会保险。
2.当地政策允许企业全员按最低工资标准为计算基数缴纳社保。
3.当地大多数企业只给部分员工按最低工资标准为计算基数缴纳社保,多数员工未缴纳社保。
当企业法律顾问获得以上三条“毛信息”时,可能会很迷茫,(www.xing528.com)
是建议企业依法呢?还是建议企业依政策呢?或者建议企业跟周边企业一样,只缴部分员工社保?
作为企业法律顾问,提出的每一条建议都必须是经过法律思维论证分析过的,而并非只是简单地以法律为准绳。“以法律为准绳”讲的是法律顾问的工作方法,是指以法律为尺去丈量和分析法律与实践的差距,法律顾问丈量出差距之后,若法律顾问的结论只是告诉企业“差距”的数量,这对企业毫无意义。企业会跟法律顾问说:“我本来就知道我的企业实践与法律之间存在差距,否则找法律顾问干什么,找法律顾问就是来解决问题的。”若法律顾问简单回答说:“有差距就把差距补齐,完全合法就可以了。”那企业肯定跟法律顾问挥手说再见了。
企业法律顾问要接地气,就必须发现企业的需求,并且为企业在法治的环境中找到自由公正、公平平等的方案,若企业的每项实践都合法,而其他企业却在不合法的轨道上经营,对于完全合法的企业来说,就显失公平,法律对于该守法的企业来说,也是不公正的。
因此,企业法律顾问的职责是应该收集到更全面的信息。继续以企业缴纳社保为例,企业法律顾问在获得本节列举的法律信息、政策信息、社会实践信息之后,更进一步获得以下信息:
1.周边某企业未按规定为员工缴纳社保,员工投诉至当地劳动监察大队,监察大队受理后到企业核查,发现情况与投诉事实相符,但鉴于不缴纳社保情形在当地普遍存在,遂告知投诉的员工:该核查未按规定缴纳社保的事实确实存在,但根据当地政府文件几号文规定,该投诉事项不属于劳动监察处理范围,同时告知员工可向当地劳动仲裁委员会申请仲裁。
2.某员工因企业未按规定缴纳社保向当地劳动仲裁委员会申请仲裁,当地仲裁委员会受理后告知申请人该仲裁申请根据当地政府几号文的规定,不属于申请仲裁的范围,驳回申请人的仲裁申请。
3.某员工不服当地劳动仲裁委员会关于驳回申请企业依法缴纳社会保险的裁决书,依法向当地人民法院提起诉讼,当地法院一审驳回原告的诉讼请求,理由是缴纳社会保险争议不属于法院受理范围。原告不服,向当地中级人民法院上诉,中级人民法院撤销一审人民法院的裁定,判决企业依法按实际发放工资金额为计算基数补缴未缴纳的全部社会保险。但该案在执行过程中,因员工不愿补缴应由其个人承担的社会保险金额,企业未能按法院判决补缴未缴的社会保险。
4.企业法律顾问在调查中发现,企业不缴纳社会保险的原因有以下几种情形:(1)员工属于当地村民,已在当地缴纳农保,而根据政策,农保和社保不能重复享受,因此,员工不愿缴纳社保。(2)员工为外来务工人员,长期在外打工,工作流动性高,缴纳社保未来办理转移很麻烦,员工希望企业不缴纳社保而希望多发工资以现金补偿。(3)员工在企业录用之前,已在所居住的社区缴纳社会保险,员工希望继续在社区缴纳,希望企业将社会保险缴纳的款项可以作为工资发放。(4)企业员工已达到法定退休年龄,不需要再缴纳社保。
企业法律顾问在获取了上述4项新信息后,可能会形成新的认知,这个认知便是:企业实践与法律规定存在差距,但法律规定与社会实践的现实需求也存在差距。
企业法律顾问应该思考的是:应该依教条主义严格依法办事,还是应该顺应社会公众的实际需求在法律条文上适当让步,这便是现实中的情、理、法的冲突。
企业法律顾问在现实的法律实践中,对于依法治国、依法治企的理解不应是拿法律条文的准绳去丈量与社会实践的差距,而应是以法律的精神为指导,建设民主、和谐的法治社会。
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