用人单位与劳动者已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。也就是说,用人单位在用工之日未能同时以书面形式订立劳动合同,但是自用工之日起1个月内订立了书面劳动合同,不属于违法行为。如果用人单位自用工之日起超过1个月仍然不与劳动者订立书面劳动合同,则属于违法行为。用人单位自用工之日起超过1个月仍然不与劳动者订立书面劳动合同的,应当承担加倍支付工资的责任,即用人单位违法期间(其起始时日为用工之日,终止时日为违法行为终止之日,即用人单位与劳动者订立劳动合同之日),应当向劳动者每月支付2倍的工资,但按照2倍标准支付工资的期限最长不超过12个月,即该期间最长至自用工之日起满1年的时日。
如果用人单位自用工之日起满1年仍然不与劳动者订立书面劳动合同,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同。因此,在这种情形下,用人单位不仅应当在12个月内(自用工之日起至第12个月)向劳动者每月支付2倍的工资,还应当与劳动者补订书面劳动合同,并且将劳动合同期限约定为无固定期限。这其中一倍的工资是劳动者正常劳动所得,另一倍的工资是惩罚性的赔偿金。对劳动者的工资约定不明确的,应当根据《劳动合同法》第11条规定确定,即应当按照集体合同规定的标准执行,没有集体合同的或者集体合同未约定的,按同工同酬确定。如果用人单位没有在违法期间向劳动者每月支付2倍工资,劳动者可以向劳动保障行政部门(监察机构)投诉或者依法申请劳动争议仲裁,还可以向人民法院提起诉讼。
案例
周某于2009年3月到泉州市某物业管理有限公司工作,物业公司始终未与其签订书面劳动合同,但有为他办理养老保险。2011年6月,物业公司与南平市某保健院的物业管理承包合同到期,物业公司安排周某回建瓯分公司工作,周某拒绝,并通过劳务派遣仍留在南平市某保健院从事物业管理工作。2012年6月12日,周某向南平市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁,请求裁定物业公司:(1)立即支付2011年6月份工资5 135.65元;(2)立即支付2010年8月至2011年6月,因未签订劳动合同的补偿款48 422元;(3)为申请人出具解除劳动关系证明书,并为申请人办理档案和社会保险转移手续。开庭时,周某当庭增加一项仲裁请求:为申请人补缴2009年3月至5月的养老保险费。
解答
在本案中,该企业与周某在建立劳动关系超过1年的时间里一直未签订劳动合同,违反了《劳动合同法》的规定。对于用人单位来说,及时与劳动者签订书面劳动合同非常重要,否则要承担两种法律后果:(1)用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付2倍的工资。(《劳动合同法》第82条第1款);(2)用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。(《劳动合同法》第14条第3款)。
法规链接
《劳动合同法》
第7条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第10条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。(www.xing528.com)
已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
第14条 无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
(一)劳动者在该用人单位连续工作满10年的;
(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的;
(三)连续订立2次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形,续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
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