刑法解释：非犯罪化的理解与实践

非犯罪化与犯罪化正反相对，密不可分。刑法解释既可能将某种新出现的行为犯罪化，也可能顺应社会危害性的下降，将某些本来是刑法中的犯罪行为不再作为犯罪处理。同样，刑法因稳定性的要求，以致某种犯罪行为在其社会危害性随着社会的发展变化而显著下降之后，并不能及时地将其从刑法中清除。司法工作人员往往是通过适当的刑法解释将这些犯罪行为不再作为实际的犯罪处理，或使之完全合法化或转由其他法律手段处理。由此形成的就是刑法解释中的非犯罪化。

上述体系解释、历史解释和目的解释，在将新出现的行为犯罪化方面起着重要的作用，这些解释方法也是将某种犯罪行为非犯罪化的重要途径。但在笔者看来，与这三种解释方法相关联的主要是行为的犯罪化。这是由于我国刑事立法对犯罪规定的特殊性和长期以来的重刑主义的传统刑法观念使然。就我国刑事立法对犯罪规定的特殊性而言，一方面，立法者总是尽可能地使用高度抽象概括的条文，以试图将所有的行为都纳入刑法的领域。如很多刑法条文对犯罪表现形式的立法设计，在列举规定了主要的表现形式之外，往往规定有“其他方法”“其他单位的人员”“其他直接责任人员”，等等。另一方面，刑法中的犯罪都要求行为具有严重的社会危害性，往往规定有“情节严重”“情节特别严重”“数额较大”“数额特别较大”“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，等等。这些模糊的规定都需要通过一定的刑法解释去明确。这是通过刑法解释方法将行为犯罪化的重要前提。就我国传统的刑法观念来看，在千百年来的封建专制社会时期，“乱世用重典”被封建专制统治者奉为安邦定国的“金科玉律”，重刑主义思想及其司法实践在漫漫历史长河中俯拾皆是。直到今天，重刑主义仍然深刻影响着我国的刑事司法。根据学者的调查，我国刑事司法表现出严重的重刑主义倾向。首先，多数法官在司法实践中较为强调实现实体上的公正，却往往忽视了程序上的公正，突出表现为对案件办理的“从重从快”。其次，其他诸如党政机关、社会舆论等因素，对法官从重量刑起到了很大的影响作用，常见的“民愤极大”“不杀不足以平民愤”等说法，都在无形之中推动了司法人员的从重处罚。最后，司法实践法官往往倾向于对犯罪人判实刑而不判缓刑，愿判主刑而不愿判附加刑。^[47]虽然重刑主义是刑罚问题，犯罪化涉及的是犯罪问题，二者的对象不同。但是，在这种传统的刑法思想的熏陶之下，产生的自然就是对行为的犯罪化。在这种情况下，体系解释、历史解释和目的解释作为中性的解释方法，所滑向的则是以行为犯罪化为主的解释。

那么，刑法解释方法是否存在以非犯罪化倾向为主的解释方法？如果存在，这种解释方法是什么呢？答案是肯定的。虽然，我国存在着重刑主义的传统思想，并且，这一思想至今对我国的刑事立法和司法有着深刻的难以磨灭的影响，自20世纪80年代以来的数次“严打”就是明证。但如前所述，现代社会人权保障观念日益受到重视，人们对犯罪产生的原因、犯罪价值、犯罪对策（即刑法）的认识更加理性，刑法的谦抑性、不完整性与经济性等思想已经成为现代刑法理论上的重要思想。这是一种与重刑主义的犯罪化倾向相反的非犯罪化之流，在刑事司法中，自然需要相应的解释方法与之对应。这种解释方法应该天生就具有保障人权，谨慎行为犯罪化的本性。在笔者看来，这就是刑法的合宪性解释方法。合宪即符合宪法，德国学者拉伦茨指出，“对于其他将使规定违宪的解释，应优先依其余解释标准仍属可能，且并不抵触宪法原则的解答”，“在多数可能的解释中，应始终优先选用最能符合宪法原则者，因此，合宪性也是一种解释标准”。^[48]在国外，由于存在违宪审查制度，合宪性解释得到了广泛的运用与重视，但在我国，国内学者在著作中专门谈及“合宪性解释”的，为数很少，着墨也不多。^[49]这显然与宪法在法律体系中的重要地位不符，有待完善。

宪法是国家的根本大法，被视为各部门法的母法，它在法律体系中具有最高的效力，其他法律不得与之抵触，否则无效。因此，如学者所指出的，“刑法解释的理论与实践都应该把合宪性解释作为刑法解释的一种独立方法，给予足够的重视和运用”，“伴随着我国法治建设对宪政问题的重视，刑法的合宪性解释问题应该作为一种独立的解释方法受到重视”。^[50]之所以将合宪性解释作为以非犯罪化为主的解释方法，还因为，宪法就是公民权利的保障书。现代国家的宪法奉行的是主权在民的原则。“公民基本权利与义务是宪法的重要内容，宪法一般用专门的部分规定公民的基本权利、基本义务以及有关公民基本权利与义务的一般准则。”^[51]而且，宪法对国家机构的规定（主要包括国家机关的性质、准则、职权、活动原则等），也可以理解为是对国家构成、国家权力的确定与限制。相对于专制社会国家权力的不受制约和随心所欲，确定即意味着限制，宪法的规定就成为了国家权力的边界。事实上，宪法最主要、最核心的价值在于它是公民权利的保障书。1789年的法国《人权宣言》就明确宣布，凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法；列宁也曾指出：“宪法就是一张写着人民权利的纸。”^[52]刑法作为部门法，由宪法而生，但由于上述原因，其在适用中难免沿袭传统的重刑主义以致有所偏差，合宪性解释则是保证刑事司法不偏离宪法原则的重要举措。

【注释】

[1][日]大谷实.刑事政策学[M].黎宏译.北京：法律出版社，2000：88.

[2]林山田.刑法的革新[M].台湾：学林文化事业有限公司，2001：133.

[3]贾学胜.非犯罪化的概念界定[J].暨南学报（哲学社会科学版），2007（1）.

[4]大谷实.犯罪化和非犯罪化[J].黎宏译.陈兴良主编.刑事法评论，第6卷：418.

[5][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].北京：中国大百科全书出版社，1993：11.

[6]魏东.现代刑法的犯罪化根据[M].北京：中国民主法制出版社，2004：81.

[7]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译.北京：商务印书馆，2002：14.

[8]张根大，方德明.立法学总论[M].北京：法律出版社，1991：91.

[9]游伟.刑事立法与司法适用[M].上海：上海教育出版社，1996：13.

[10]胡川.立法可先导不可超前[J].法学，1991（4）.

[11]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2003：40.

[12]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译.北京：商务印书馆，2002：104.

[13]赵秉志.解析犯罪化与非犯罪化之争[EB/OL].http：//www.chinacourt.org/html/article/200403/25/108872.shtml.

[14]徐静村.刑事诉讼法学（上）[M].北京：法律出版社，1997：63.

[15]《刑法》第13条是对犯罪概念作的规定，其表述为：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

[16]沈宗灵.法理学[M].北京：北京大学出版社，2003：253.

[17]张宏生，谷春德.西方法律思想史[M].北京：北京大学出版社，1990：464-467.

[18]卢梭.社会契约论[M].何兆武译.北京：商务印书馆，1980：73.

[19]林山田.刑罚学[M].台北：台湾商务印书馆，1985：128.

[20]沈宗灵.法理学[M].北京：北京大学出版社，2003：209.

[21]转引自沈宗灵.法理学[M].北京：北京大学出版社，2003：57.

[22]沈宗灵.法理学[M].北京：北京大学出版社，2003：57.

[23]博登海默.法理学：法律哲学和法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999：374.

[24]张文显.法理学[M].北京：法律出版社，1997：106.(www.xing528.com)

[25]刘茂林.宪法学[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003：65.

[26]张千帆.宪法学导论[M].北京：法律出版社，2003：12.

[27][日]宫本英修.刑法大纲（总论）[M].弘文堂，1935：3.

[28]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2003：24.

[29]这也表明，确切而言划分刑法与其他部门法的主要标准并不是法律的调整对象，而是以调整方法即刑罚制裁方法来划分的，凡属于用刑罚制裁方法的法律规范，都属于刑法法律部门。

[30]1992年12月11日“两高”的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“盗窃自己家里的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别。”

[31]齐文远，刘艺兵.刑法学[M].北京：人民法院出版社，2003：37-38.

[32]沈宗灵.法理学[M].北京：北京大学出版社，2003：358.

[33]转引自苏团，王云奖.中国呼唤司法独立[J].河北法学，2002（1）.

[34]转引自莫纪宏.论宪法解释[EB/OL].http：//www.china-review.com/sao.asp？id＝4136.

[35]齐文远，刘艺兵.刑法学[M].北京：人民法院出版社，2003：8.

[36]李希慧.刑法解释论[M].北京：中国人民公安大学出版社，1995：55.

[37]李希慧.刑法解释论[M].北京：中国人民公安大学出版社，1995：61-62.

[38]1981年6月10日第五届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》。

[39]张志铭.法律解释操作分析[M].北京：中国政法大学出版社，1999：158.

[40]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2000：22.

[41]王良顺.论刑法解释方法体系[J].2008年刑法解释及相关问题研究论文集，2008：111.

[42]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2000：358.

[43]楚天金报网.武汉公交车撞死女高工案法庭五大交锋[EB/OL].http：//www.cnhubei.com/news/ctjb/ctjbsgk/ctjb06/200810/t470452.shtml.

[44][美]博西格诺等.法律之门[M].邓子滨译.北京：华夏出版社，2002：478.

[45]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2003：748.

[46]安全中国.首例QQ币盗窃案　盗取QQ币200万获刑13年[EB/OL].http：//www.anqn.com/news/e/2007-07-27/a0984446.shtml.

[47]胡学相.重刑主义不利于长治久安[EB/OL].http：//news.xinhuanet.com/legal/2005-06/14/content_3082152.htm.

[48][德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆，2003：217.

[49]姜福东.司法过程中的合宪性解释[J].国家检察官学院学报，2008（4）.

[50]赵秉志，苏彩霞.刑法解释方法的位阶及运用[J].2008年刑法解释及相关问题研究论文集，2008：81.

[51]刘茂林.中国宪法导论[M].北京：北京大学出版社，2005：38.

[52]转引自周叶中.宪法学[M].北京：高等教育出版社，2004：37-38.