选择非犯罪化刑法立法的重要性

刑事立法，虽名为“立”，以从无到有的创制为主，将行为规定为犯罪是刑事立法的重要内容，但非犯罪化也是刑事立法中的有机组成部分。法律没有规定的内容就是人们的自由。现代刑法以罪刑法定为基本原则，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，某种原来是犯罪的行为，刑法作出修改不再在条文中继续加以规定，就是非犯罪化。而且，刑法条文除了积极地规定犯罪行为，也消极地规定一些不构成犯罪的情形，即排除犯罪的事由、违法性阻却事由，包括正当防卫、紧急避险等。非犯罪化由此构成刑事立法中重要的一极。

（一）非犯罪化的方式

方式即所采取的方法和形式，刑事立法中的非犯罪化方式与犯罪化相辅相成。非犯罪化是将原本是犯罪的行为不再作为犯罪处理。由于犯罪与刑罚的一一对应关系，这一过程往往伴随着某一犯罪行为由处罚较重变更为处罚较轻或者由刑罚处罚变更为免予刑罚处罚（“非刑罚化”）。由非刑罚化到非犯罪化，这是非犯罪化的一种主要的实现方式。

在我国历史上，奴隶社会刑罚野蛮、残酷，“墨、劓、腓、宫、大辟”五刑制度非对生命的剥夺，就是残害肢体的肉刑，现代社会认为肉刑是施之犯罪人的不必要的痛苦，也是不人道的刑罚；封建社会五刑“笞、杖、徒、流、死”，刑罚有所缓和，处罚相对较轻的笞刑、杖刑的出现取代了奴隶社会野蛮的肉刑，徒刑、流刑也缓和了严酷的死刑；现代社会则以自由刑、财产刑为中心，存在几千年的死刑饱受学者的批判。在奴隶社会、封建社会，统治者为了维护专制统治，法外施刑，重刑主义，刑罚多为苛严，而现代社会刑法重人权保障，刑罚轻缓化已经成为学者的共识。历史表明，随着社会历史的前进，刑法发展的总趋势是刑罚制度由死刑、肉刑向自由刑、财产刑转化，刑罚处罚越来越轻缓。通过刑罚处罚不断轻缓化而实现非犯罪化。

新中国成立之后我国刑事立法也不乏这种形式的非犯罪化，如刑法对盗窃犯罪的立法规定及司法解释。一方面，盗窃罪的刑罚配置往往具体区分不同轻重的犯罪行为，与之匹配。盗窃犯罪作为我国司法实践中常见多发的犯罪，一般盗窃公私财物，数额较大的，“处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或者单处罚金”，可“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的情形仅限定为“（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的”。刑法在明确地限定了严重盗窃犯罪的情形之余，腾出来的是较为宽敞的非犯罪化空间。另一方面，作为盗窃罪非犯罪化的先导，司法解释屡屡对亲属间的盗窃行为作出倾向于不认为是犯罪化的规定。一是1985年3月21日最高检发布的关于《〈要把偷窃自己家里或近亲属的同在社会上作案的加以区别〉如何理解和处理的请示报告》的批复。文件指出对于发生在家庭成员或亲属朋友之间的盗窃行为，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，在处理时应同在社会作案的有所区别。二是1992年12月11日“两高”的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》和1997年11月4日最高院的《关于审理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》，都一再就家庭成员或亲属之间的盗窃作出了“一般可不按犯罪处理”的规定。^[30]这些针对家庭成员或亲属之间盗窃的司法解释，不失为将很大一部分家庭成员及亲属间的盗窃行为予以了非犯罪化，而且根据这些司法解释，我们对家庭成员及亲属盗窃在认定成立犯罪上必须从严掌握。

当然，非犯罪化直接将原来刑法中的犯罪行为不再以犯罪处理，是刑事立法中非犯罪化的主要问题。且不论这种形式的非犯罪化因其行为犯罪性质的完全变更而影响至深，仅在笔者看来，这一非犯罪化针对的是刑法中原来的犯罪规定，非犯罪化无异于对原来立法规定的否定与批判，需要更大的勇气与决心。在刑事立法中，这种形式的非犯罪化主要有两种表现形式：一是对原来刑法中规定犯罪的条文的删减，现行刑法不再继续将某种行为规定为犯罪。既然刑法无某种行为构成犯罪的规定，法无明文规定不为罪，那么这种行为就被非犯罪化了。如97刑法对旧刑法中“投机倒把罪”的删除，我国在新中国成立后一段时期物质生产匮乏，为了稳定市场和保障人民生活，国家实行计划经济，采取统购统销政策，将私自出售粮食、布匹等生活必需品的行为视为具有社会危害性甚至在一定时期是具有严重的社会危害性的行为；而改革开放以来，根据社会发展的情况而逐渐由过去的计划经济过渡到市场经济，于是私人正当经营包括粮食、布匹等在内的工农业产品的行为又因适应社会物质生活条件的需要而被认为不再具有社会危害性了。^[31]相同的行为在计划经济时代的刑法中构成投机倒把罪，而反映市场经济的新刑法顺应市场经济建设的需要，将其非犯罪化，取消了这一行为的犯罪性规定。这是一种直观、明确的非犯罪化形式。二是刑事立法对某一类犯罪行为的非犯罪化。刑法是规定犯罪与刑事责任的法律，除了规定大量的犯罪行为，还规定了一系列的排除犯罪性事由。刑事立法对这类排除犯罪性事由的增加，就是一种非犯罪化。如学界较为关注的刑法增加规定的“特殊防卫”，《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”“特殊防卫”又称“无过当防卫”，即防卫行为符合成立条件则完全不构成犯罪。相对于原刑法中的正当防卫制度，这一立法规定就明确将一部分防卫过当行为予以了非犯罪化。(www.xing528.com)

（二）非犯罪化的出路——合法行为与违法行为

与犯罪化相反，非犯罪化是将原来是刑法中的犯罪行为不再视为犯罪行为。但非犯罪行为并非社会通常意义上的不违法犯罪的行为，因为这里的“犯罪”是刑法中的严重危害社会的行为，非犯罪行为仅指不构成刑法中规定的犯罪的行为。在此之外，非犯罪行为实际上是一个具有丰富内容的概念。从一般法律规范看，有合法行为与违法行为；从道德规范看，包括有道德的行为和无道德的行为。围绕法律的判断，下面主要探讨非犯罪化的合法行为与违法行为。

将某种原来是刑法中的犯罪行为非犯罪化，自然形成非犯罪行为，具体包括合法行为和违法行为。如上所述，法律分为“第一次法”和“第二次法”（即刑法），并且对行为的调整由“第一次法”至“第二次法”。行为在第一次法规范调整之后，才到第二次法规范的调整，并成为犯罪行为。这样，不是刑法中的犯罪行为理应属于由第一次法规范去衡量的行为，或者说在“第二次法”调整之前的行为，包括违法行为与合法行为。违法行为是违反法律的行为，从广义上看，是泛指所有违反国家法律的行为，还包括犯罪行为，犯罪行为可谓违法行为中社会危害性最严重的那一部分行为。这里显然是狭义的违法行为，也可以称为一般侵权行为，包括民事侵权行为和行政侵权行为，是指除犯罪外所有非法侵犯他人人身权、财产权、政治权利、精神权利或知识产权的行为。^[32]违法行为仅指违反国家的一般法律规范，并由相应的法律手段调控的行为。

而且，上述“合法行为”与“违法行为”，“法”特指第一次法规范。在此意义上，合法行为是并不违反第一次法规范的行为，它更加不违反第二次法规范。向前追溯，根据上述分析，行为是由道德规范等的调整到第一次法规范的调整，在第一次法规范的调整之前先要经过道德规范等的调整。这样在道德规范等的意义上，合法行为实际上又包括违反道德的行为和一般行为（符合道德的行为）。违反道德的行为，即不道德的行为，是违反了一定社会道德规范用道德手段予以调控的行为。当然反而观之，违反道德的行为可能是合法行为，更多的是违法行为，毕竟，道德与法律之间密切联系，二者在某些价值判断上是一致的且在现实中并行不悖，违反道德的行为就是违反法律的行为。但这是一般意义上的违反道德的行为，这里的违反道德的行为是违反社会道德规范仅由道德手段予以调控的行为，采用道德的手段就足以有效地调控并不需要使用法律手段；如果需要使用法律的手段加以调控，这种行为就是违法行为。一般行为泛指社会生活中人们实施的大量的正常行为，包括较为常见的行为，如衣、食、住、行等，这些行为人们习以为常；也包括人们较为关注的行为，这些行为对人们的社会生活具有一定的影响，但根据社会规范的价值判断，人们对其予以肯定的行为，是合乎社会道德规范的行为。

依上述分析，将某种行为非犯罪化所形成的结果，是违法行为和合法行为，其中，合法行为又包括违反道德的行为和一般行为。这样从行为性质上言，非犯罪化的结果具体包括：民事违法行为、行政违法行为、违反道德的行为和一般行为。