犯罪化问题在刑事司法中的解析和理解

基于上述的前提，即一是犯罪化与非犯罪化的适用都肯定刑事立法上的犯罪化与非犯罪化，二是非犯罪化的适用包括刑事司法上的非犯罪化，剩下的问题就在于犯罪化的适用是否包括刑事司法的领域。

可以说，这一直是犯罪化与非犯罪化适用中的一个颇具争议的问题，尚未形成定论。从上述专家学者对犯罪化与非犯罪化的阐述就可见一斑。尽管学者们对犯罪化与非犯罪化的相关问题作了较细致深入的阐述，但对于这一问题往往语焉不详或仅仅简单地提及，基本上没有明确指出犯罪化与刑事司法的关系。较常见的观点表现为，仅指出犯罪化主要是通过刑事立法的方式来进行的，而对其他的犯罪化方式未作明示。大谷实教授则认为犯罪化包括立法上的犯罪化和刑罚法规解释适用上的犯罪化，但同时，他认为在坚持罪刑法定主义原则的国家应须坚持立法上的犯罪化。^[4]笔者认为，判断、评析刑事司法活动中对严重危害社会的行为犯罪化，关键取决于对如下两点的认识和理解：一是对刑法中罪刑法定原则的理解；二是对刑事司法实然和应然语境的把握。前者所关注的是刑事司法犯罪化同现代刑法罪刑法定原则之间的张力、冲突，后者所关注的则是实然和应然的刑事司法活动状态中的犯罪化情况。如“现实和理想总是有一定差距的”一样，此者就是分析犯罪化在刑事司法中的实然和应然的差别。而且，我们不能以前者的分析代替后者的探讨，否则极可能是理论上一套，实践却是另一套。理论取向与实践取向是交互并进的，我们还应当关注刑事司法的实然与应然情况。

一方面，从刑事司法犯罪化与刑法罪刑法定原则来看，刑事司法犯罪化是国家和社会对新出现的、刑法中未被规定为犯罪的严重危害社会的行为，通过刑事司法的途径将其作为犯罪处理。这种犯罪化的情形，曾在中外的古代社会广泛存在。专制社会的统治者为了尽可能地维护其统治秩序，不仅在刑法规定中广泛实行犯罪化，而且法外施刑，即使刑事立法未将行为规定为犯罪，统治阶级也通过各种司法途径将其作为犯罪。但时至现代社会，这种犯罪化的形式显然已不合时宜。罪刑法定“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，已然成为世界各国刑法中的一项重要的基本原则。如在前面第二章对“犯罪化”概念的论述中，主张罪刑法定原则，就应当否定刑事司法中的犯罪化。

“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，言外之意就是只有在刑事立法将某种危害社会的行为规定为犯罪后，这种行为才是刑法上的犯罪，才能够处以刑罚。这一刑法基本原则是17、18世纪启蒙思想家们反对封建社会刑法司法擅断和特权思想的产物。贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》一书中就指出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。……超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或福利为借口，以增加对犯罪公民的既定刑罚。”^[5]在此后的二百多年中，罪刑法定原则逐步由学说思想转变为刑法的基本原则，其内容也经历了从绝对的形式罪刑法定到相对的实质罪刑法定的演变。这些变化都极大地促进了罪刑法定原则的发展和现代刑事法治的建设。因此，罪刑法定原则可谓现代刑法中当之无愧的一项基本原则，不容轻易地被否定。既然罪刑法定原则要求定罪量刑必须具备行为是犯罪的预先规定，那么犯罪化就应当被限定于刑事立法而否定刑事司法的犯罪化。

另一方面，从刑事司法犯罪化与刑事司法实然和应然的状态来看，应然的刑事司法，对将刑法没有规定为犯罪的，严重危害社会的行为作为犯罪处理持否定的态度；但在实然的刑事司法中，犯罪化的情形还时有显现，应当引起人们的高度重视。因为从社会实践来看，刑事司法中的犯罪化现象并不鲜见。在刑事司法实践中，某种危害社会的行为因种种政治、经济等原因而被刑事司法予以犯罪化，如我国刑法中单位犯罪的犯罪化。尽管我国1979年颁布的《刑法》对法人（单位）犯罪持否定态度，但是，随着我国法人制度的确立，社会中法人犯罪的愈演愈烈，1985年“两高”就作出了《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律若干问题的解答（试行）》，对法人犯行贿、受贿、投机倒把、经济合同诈骗罪进行了规定，同时也规定由法人的自然人成员承担法人的刑事责任，明确肯定了法人的犯罪能力。^[6]当然，这或许含有由于我国早期法制建设中司法权僭越立法权的成分。然而，再看看我国现在的刑事司法实践，也不乏将某种行为犯罪化的现象。其中，较为典型的就是“严打”刑事政策中的司法犯罪化。“严打”即依法从重从快严厉打击，虽然颇受学界的非议，但至今仍在司法实践中占有一席之地。在严打的思维习惯中，一些本来不应当定罪或事实上不应以犯罪处理的行为被作为犯罪严惩。对此，从近来在全国范围内开展的治理自行车被盗问题专项行动中可见一斑。2007年3月至7月，由公安部、中央综治办、建设部、商务部、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局联合开展的治理自行车被盗问题专项行动在全国范围内展开，地方各级司法部门纷纷从严打击盗窃自行车的违法犯罪行为。河南省公安厅《关于治理自行车被盗问题专项行动中有关法律适用问题的通知》就明确规定，被盗自行车价值800元以上或一年内入室盗窃自行车3次以上的，根据《刑法》第264条的规定，以盗窃罪立案查处。从司法实践看，虽然近年来自行车被盗问题越来越严重影响着广大人民群众的正常工作、生活和安全感，但是往往作为一般或重大的治安问题，几乎不诉诸刑事法律，可以说，已经事实上非犯罪化了。这一专项行动依法严厉打击盗窃自行车的违法犯罪活动，达到相应定罪起点的盗窃自行车行为势必就会定罪量刑，就排斥了《刑法》第13条但书出罪的可能。实际上即将司法实践中一般作为治安处罚的部分盗窃自行车行为予以了犯罪化。(www.xing528.com)

笔者认为，刑事司法在复杂的现实社会生活中将刑事立法的规定付诸实现，本身就是一种复杂的活动，直接受到刑事司法环境的影响。刑事司法的微观层面，即根据刑事立法的规定判断现实危害社会的行为是否成立犯罪的过程，这是极为复杂的而并非简单的罪刑法定过程。因为，罪刑法定原则下立法所预先规定的犯罪并非简单而精确。如前所述，概括抽象的立法文字不可能也难以全面地描绘出社会中复杂的犯罪行为。在很大程度上，“罪刑法定”中的“罪”只是完整犯罪概念的某一个或几个方面的特征表现。在大陆法系刑法的犯罪构成理论中，行为成立犯罪的必备要件是构成要件该当性、违法性和有责性，“罪刑法定”中的“罪”就主要是指符合构成要件的行为。至于违法性和有责性的认定，蕴含的主要是价值判断的内容，其中相当一部分是留待刑事司法自由裁量的重要内容。在我国刑法犯罪构成理论中，行为成立犯罪必须同时齐备犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面这四个方面的要件。这样的“罪”似乎表现为完整的犯罪构成要件的规定，但其中仍难免包含相当数量的价值判断的构成要件或开放性的构成要件，这也是需要通过刑事司法的自由裁量才能加以明确的。从另一个方面看，我国刑法中犯罪的规定往往表现为罪质与罪量的有机统一，罪质是对行为具有危害社会的犯罪性质的规定性，而罪量是具有社会危害性的行为构成犯罪在程度和量上的规定性，二者有机地结合在一起形成了完整的犯罪判断。刑事立法中的罪刑法定之“罪”，则主要是有关罪质要件的规定，因为对罪量的判断，如刑法第13条但书中的“情节显著轻微危害不大”，分则条文中常见的“情节恶劣、后果严重、造成重大损失”等，无一不需要通过刑事司法中的合理裁量。如卡多佐大法官所认为的，由于宪法的“巨大概括性”和制定法的空白，司法者应运用“自由决定的方法”，通过各种社会因素解释和改变法律从而使审判和正义相和解。^[7]这种自由的裁量在无形之中，就成为了实然的刑事司法将某种严重危害社会的行为犯罪化的契机。

并且，立法在规制犯罪行为中的滞后性也助长了实然刑事司法的犯罪化。众所周知，刑法一旦被制定和公布实施，就具有一定的稳定性，同时，再次立法程序的启动和进行复杂且耗时，而现实的社会生活是不断发展变化，尤其是我国现在正处于社会转型时期，各种新型的严重危害社会的行为层出不穷。这就形成了过去的立法与现在的社会生活之间的差距，立法的滞后性不容忽视。对此，有学者提出“超前性立法”的观点，认为立法不应仅仅以制定法律时的客观条件为依据，而应对社会作出预测，主要以通过预测获得的未来的社会条件为依据，在法律中充分反映将来法律实施时的社会条件，作出一定程度的超前规定。^[8]但是，这一观点难以被学者所广泛认可，如有学者担心脱离本国实际过度超前立法而不能合理控制犯罪化的规模，^[9]有学者则认为刑事立法只可先导而不可超前。^[10]而且，如何超前？其实践操作性令人担忧，怎样才能充分审慎未来社会的发展趋势和未来的犯罪变化特点呢？可见，超前性立法并不能完全解决立法的滞后性问题。为此，理论上形成了另一种解决立法滞后性问题的思路，即刑法解释。刑法具有相对稳定性，但同时又必须适应惩治犯罪、保护法益的需要，要使稳定的刑法适应不断发展变化的形势，就依赖解释。^[11]根据解释的目标是探寻立法者在制定法律时的原意（主观意思），还是存在于刑法规范中的客观意思，刑法解释分为主观解释和客观解释，主观解释是探寻立法者的原意，客观解释是适应社会发展的需要而作出解释。显然，客观解释的方法就是为了解决立法的滞后性而生的，根据社会发展的需要灵活作出解释，这是客观解释方法的最大优点。但优点同样是其缺点，根据社会发展的需要而作出的解释，就有可能超出立法规定的精神，而实际上成为刑事司法的犯罪化。

因此，刑事司法中的犯罪化问题极其复杂，以至于学者们的观点往往没有明确地对此加以肯定或否定。通过上述分析，本书认为，刑事司法在罪刑法定原则之下，应当对犯罪化持否定的态度；但从刑事司法活动实际情况来看，由于种种原因，刑事司法犯罪化的情况还时有发生，应当引起人们的高度重视。在我国，这种刑事司法中的犯罪化实为非正常状态下的犯罪化。在案件事实清楚、相关证据确凿充分的情况下（只有在犯罪事实认定达到这样程度，才应当进入到审判程序），司法实践活动处理该案件可能遇到的问题情况大致可以分为三大类：一是对该案件，法律条款的适用明确，但对于应该如何具体适用该条款存在争议，这应该是司法实践中最为常见的情形；二是对该案件，虽然有相关刑事法律的规定，但对于应该适用哪一（些）刑法条款存在争议的；三是对该案件，刑事立法缺乏相应的明确规定，需要司法人员创设立法的，并且司法人员的裁决对以后具有较大的影响，可能会推动或阻碍法律的发展。在现实社会中，“法官立法”或“司法解释立法”即是典型。对此，刑事司法显然需要司法人员进行创造性或能动性的司法，其中就必然涉及行为或多或少的犯罪化与非犯罪化。如美国著名的大法官卡多佐所说，司法人员在司法过程中运用创造性思维以发现案件的正义，法官也可能承担起了立法者的职能。^[12]实质上，主要就是通过法官造法将某种严重危害社会的行为予以了犯罪化。