理论基础：我国宽松刑事政策的探讨

现在，“宽松”刑事政策的提出，不仅在于它有着悠久的历史和满足社会实践的需要，而且还在于现代刑法中这一政策有着坚实的理论基础。随着现代社会法治观念、人权保障思想的兴起与发展，批判刑罚的严厉性，主张对刑法进行理性认识的思想观点一直是理论上的一种重要声音，主要有刑法的谦抑性思想、不完整性思想及经济性思想。对某一行为用法律手段进行干预必须符合必要性原则和正义原则，这是当今我国“宽松”刑事政策重要的理论基础。详述如下：

（一）刑法的谦抑性

谦抑，即谦和抑制或谦让抑制。刑法的谦抑性，又常被称为刑法的谦抑主义、谦抑观念、谦抑原则、刑法的抑制性等。在学说史上，刑法的谦抑性这一概念最早是由日本刑法学者所提出的，平野龙一、大谷实等刑法学家都对此作过精辟的阐述，历经中外学者的发扬，目前已成为现代刑法中公认的一项重要内容。如刑法学者平野龙一认为，所谓刑法的谦抑性，是指“即使侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。……只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法”。^[35]可见，他将刑法的谦抑性包含的内容归纳为刑法的补充性、不完整性（断片性）以及宽容性（自由尊重性）。

刑法的谦抑性要求尽可能地少用甚至不用刑法去解决社会中的问题，因为严厉的刑法本身是一种“恶”。这一概念在刑法追求人权保障，实现法治的现代化进程中便为学界所广泛认同。在我国20世纪末期，就有刑法学者明确提出了“刑法的谦抑性”概念，指出这一概念应该包含着两层含义：一是刑法实现谦抑性的具体规则，即刑法首先要明确究竟在符合哪些具体条件的情况下，才能够加以适用；二是刑法要改变重刑优于轻刑的传统社会观点，取而代之的是要树立形成轻刑优于重刑的观点，对某种严重危害社会的行为，如果能以较轻缓的刑罚方法达到预防犯罪和维护社会秩序目的的，就不能使用较重的刑罚方法。^[36]谦抑性实际上分为定罪与否上的刑法少介入和已经确定为犯罪、实现刑事责任的用量尽可能地谦抑。还有观点从价值蕴含上分析了刑法的谦抑性，将其基本的价值蕴含归结为以下三点：一是刑法的紧缩性，即从人类社会的历史演变或国家法治建设来看，刑法在全部国家法律体系中所占的比重应当逐渐减少；二是刑法的补充性，即对某种危害行为，只有当运用其他社会制裁手段存在着某种不能或不足的问题时，才应当动用刑法；三是刑法的经济性，又称之为刑法的节俭性，即应当以最小的刑法资源投入，获得最大的刑法效益。^[37]在此之后，关于刑法的谦抑性，各种学说观点纷呈。据学者的归纳，加之该学者的观点，表述这一思想内容的用语就有：刑法的紧缩性、刑法的补充性、刑法的经济性、刑法的不完整性（断片性）、刑法的最后性、刑法的克制性、刑法的宽容性、刑法的有限性、刑法的迫不得已性。学者们一般将其中的三种或几种特性作为刑法的谦抑性，该论者还对其中不同见解的内容进行了评析。^[38]

争论的本身就表明我国学者对这一理论问题的高度重视，确切而言，是对其的肯定与提倡。上述有关刑法谦抑性的表述也都有一定的合理性，均是我国现代刑法应当具备的优良品德。之所以形成这些不同的用语表述，除了表达不同用语的含义之外，还是由于相同的意思在用语上的差异。其中，补充性、最后性与迫不得已性都意在说明刑法是防卫社会的最后一道屏障，不应轻易动用，首先应当用非刑法的措施来解决社会纠纷；克制性与宽容性，前者是对主体而言，后者则是对对象而言，实无根本上的差别。如前所述，谦抑即谦和抑制、谦让抑制。刑法的谦抑性的内容无疑离不开对“谦抑”二字的理解。在此意义上，上述的刑法的紧缩性、刑法的补充性、刑法的最后性、刑法的克制性、刑法的宽容性及刑法的迫不得已性都主张刑法应当谦和抑制，尽可能地少或者不动用刑法，因此，理应成为刑法谦抑性的应有之义。

刑法的紧缩性由陈兴良教授考察我国刑法的发展历史而提出，是指从历史发展的过程来看，刑法在整个法律体系中所占的比重逐渐降低，呈现出一种不断紧缩的状态。虽然随着社会历史的发展，社会生活中新型社会关系不断涌现，各种社会关系日益复杂，需要刑法介入的领域有所增加，但这些只是刑法在数量上的增加，刑法的比重却是不断紧缩的。

刑法的补充性，不少学者有所论及。陈兴良教授认为只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他统制手段（如私刑）过于强烈，有必要以刑罚的手段替代时，才可以动用刑法；张明楷教授认为刑法的补充性是指对违法行为的制裁应优先考虑制裁力弱的措施，即优先考虑适用一般部门法。^[39]虽然观点不尽相同，但是在将刑法手段与其他社会治理手段、部门法手段作位阶比较时，都会强调刑法的补充性，是一种补充性的社会治理手段。

刑法的最后性，即通常而言的刑法是社会安全的最后一道防线。所谓刑法的最后性，就是刑法在适用上的最后性，在国家动用法律来干涉社会生活时，刑法在可资利用的国家法律体系的调整序列中处于其他法律之后，只有当我们不能运用其他法律调整社会生活或者存在调整不足的情况下，才应当动用刑法的调整方法。^[40]这主要是由于刑罚是一种最严厉的惩罚措施，如果用之不当，就可能会严重损害行为人的权利，进而影响到普通社会民众参与社会生活的积极性。因此如我国台湾学者林山田所主张的，国家在进行刑事立法时应当遵循“过滤原则”，即对某种社会关系是否需要动用刑法的手段加以调控，必须要事先经过其他非刑法法律的筛选，当其他法律不能或不足以有效地调控这种社会关系时，运用刑法的调整才是应该的、合理的和必需的。^[41]

刑法的克制性，主要是从司法实践对刑法的适用而言的，即要求克制谨慎地运用刑法（尤其是刑法）。^[42]因为众所周知，刑罚是一种最为严厉的剥夺，其本质也是一种为人所不愿接受的恶害，所以，刑罚是一种不得已的恶，它的产生和存在是人类社会为了实现维护正常社会生活秩序的一种必要选择。由此，在国家保障人权观念已经深入人心的现代社会中，国家对行为人实施的严重危害社会的行为，在适用刑法上应当尽可能地保持克制谨慎，能够从宽从轻的，应尽可能地从宽从轻，能够不用刑罚处罚方式的，应尽可能地不使用刑罚的处罚方式。

刑法的宽容性，“宽容”即宽和、宽恕与容纳，这是现代价值观念多元化下社会宽容在刑法中的要求与表现。陈兴良教授在他所著的《刑法的价值构造》一书中，将宽容性视为刑法人道性中的一种重要的价值蕴含。^[43]与之观点相同的是，陈正云教授也是从刑法的人道主义视角来阐述刑法应当具有宽容性，认为宽容性是刑法介入现实社会生活时的应有要求，这种宽容性意味着尊重和保障人权，意味着刑事司法人员极大的同情心、自觉性和责任心等。^[44]还有学者指出，刑法的宽容性是指刑法应当给任何行为人以充分的人文关怀，要真正尊重人的自由与尊严，要尽可能地不去干涉私人的社会生活和采取较为宽和的刑罚手段。^[45]

刑法的迫不得已性，即通常所言的万不得已，不得已而为之。所谓刑法的迫不得已性，是指不到万不得已不得把某种行为在刑法中加以规定，不到万不得已不得在刑法规定以及动用较重的刑罚；刑法的迫不得已性包含着“刑事立法上的迫不得已性”和“刑事司法上的迫不得已性”^[46]。在现代法治社会中，刑法代表的是国家公权力，到迫不得已时才适宜动用刑法，要求刑法规范是在其他法律规范不足以进行社会调控时迫不得已才发挥社会调控功能的手段。

当然，这些刑法的特性之间可能有所重叠，但它们各有侧重，都是刑法的谦抑性在不同侧面上的反映。(www.xing528.com)

（二）刑法不完整性思想

刑法的不完整性，有的表述为“断片性”，刑法的有限性等，基本含义是指刑法介入社会生活具有不完整性，它并不介入所有的社会生活的领域。

由上，一些观点将其视为刑法谦抑性的一项重要内容。本文认为，其与刑法的谦抑性实非同一意义中的种属关系，二者之间也存在较大的差别。首先，在性质上，刑法的不完整性是对社会现实生活中刑法调整范围的经验总结的准确描述，历经千百年来的刑事司法实践，人们逐渐意识到刑法并不是也不应当是调整全部社会生活唯一有效的措施；而刑法的谦抑性“谦抑”即“谦和（让）抑制”，更多的是对充满暴力强制色彩备显严厉的刑法从伦理品格、价值观念上的希冀，二者在性质上不尽相同。其次，从词义上看，刑法的不完整性意指刑法调整社会生活的不完整性，即有限性；而刑法的谦抑性如上所述，含义较丰富，可表现为刑法的紧缩性、补充性、最后性、克制性、宽容性与迫不得已性等，意在说明刑法在可用可不用时尽量不用。最后，二者在逻辑上也并非种属的关系，典型的种属关系表现为逻辑上的包含与被包含关系，很难说刑法的不完整性就是刑法的谦抑性的种概念之下的属概念。而且，将二者视作并列关系不仅因为上述之间的差异，还是因为明确地提出刑法的不完整性本身就意义重大，是构建宽容的现代刑法理念的重要理论基础。

台湾地区的刑法学者林山田对“刑法的不完整性”概念，进行了较为全面系统的阐述。他将刑法的不完整性具体分为刑法内容方面的不完整性和刑法功能方面的不完整性，内容方面的不完整性是指刑法事实上不可能规定出社会生活中所有的犯罪行为，不可能做到对各种各样犯罪事无巨细的规定；功能方面的不完整性是指刑罚制裁方面只是最具有强制性的一种社会制裁手段。^[47]因此，在一个国家对社会生活的规制中，刑法还需要与其他的社会、家庭和学校等方面的手段相配合。

有的论者表述为“刑法的有限性”，认为所谓刑法的有限性，即对刑法的限制，是指刑法的调控范围以及刑罚手段的运用是有限的，而不是无穷的。具体而言，又体现在两个方面：一是刑法触角的有限性，二是刑罚发动的有限性。^[48]这一观点，又对“刑法的有限性”概念作了纵深层次上的区分，刑法触角的有限性关注的是刑法用与不用的选择，刑法的触角是有所限制的，不能伸得太长、太过宽广；刑罚发动的有限性，是指即使必须采用刑法来调整某种社会关系，刑罚的动用也不能随心所欲“主动出击”，而是有所限制，首先适用的是非刑罚处罚方法及相关刑罚暂缓执行制度。由于其自身属性的制约，刑法保护社会秩序和保障人权的功能是有限的，刑法不是打击犯罪唯一甚至决定性手段，对罪犯的惩罚必须建立在对罪犯人权保障的基础之上。^[49]刑法客观存在着不完整性，刑法以及刑罚并非对应犯罪防控的“万能钥匙”。这逐渐为现代社会人们所意识并接受认可，必将形成人们对刑法的宽容意识。

（三）刑法经济性思想

刑法的经济性，是从经济学意义上所作的思考，由此形成的是功利主义的刑法理论。一些学者在阐述刑法的经济性时，也常将其视为刑法谦抑性的重要内容之一。如有的观点认为：“刑法经济性是刑法谦抑性的价值蕴含之一。”^[50]我国学者陈兴良教授指出：“刑法的谦抑性必然要求刑法节俭。这里的节俭也就是所谓经济。刑法的经济性是一个关系概念，并不是一味地裁减刑法，而是指以最少的刑法资源投入，获取最大的刑法效益。因此，这里涉及刑法的经济分析。”^[51]或许，刑法的经济性与谦抑性都可以解释为国家在社会治理中少用、慎用刑法的手段，但是，与其将经济学意义上的“刑法经济性”与浓厚伦理道德色彩上的“刑法谦抑性”勉强混为一体，还不如将其分开，在刑法的谦抑性之外阐述刑法的经济性，则更能突出现代社会刑法经济性的新蕴含。这是本文独立阐述刑法经济性的初衷。

刑法的经济性，即刑法的适用应当注重实现法律效益。从逻辑上看，这是经济或效益观念在刑事法学领域中的具体体现。近年来各种资源有限性思想影响颇为广泛，人们纷纷将这种观念引入到法学领域，纷纷用经济学中成本与收益的分析方法对法律的社会效果进行定量的分析。如学者所言，任何一项立法，一件法律决定，总会消耗一定的社会资源，总有一定的成本，包括在立法、守法、执法、司法方面人员、时间、装备、金钱等的投入，因此，应当将资源用于最需要的地方，并实现法律的社会投入的最大社会产出。^[52]有的观点甚至主张：“经济性是法的本质属性之一……使我们对法律的研究和实践沿着它本应的正确方向前进。假使如此，我们必将迎来一个法治昌明、安居乐业的时代。”^[53]论者的观点不无道理。虽然，扮演着“社会最后一道防线”的刑法不同于一般性的部门法（尤其是民商经济法律），但是，刑法作为一国法律体系中的重要组成部分，是不可能不考虑法律经济性的要求的。^[54]在此意义上，尤其是在现代社会经济性、效益性观念日益深入人心的时代，经济性是刑法的重要价值蕴含。一方面，刑法应当具备经济性，另一方面，刑法的经济性是与刑法的最后手段性、人们对刑法的理性期望、犯罪圈的收缩及刑罚轻缓等宽松刑法理念基本相一致的价值取向。

众所周知，经济意义上的理性是产出与投入的比例最大化，以尽可能小的投入换取尽可能大的产出。以此分析，刑法的经济性即是国家应当考虑刑法的社会效益与刑法的投入之间的比例，力求以最小的刑法支出获得最大的社会效益。显而易见的是，刑法的适用应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，而用其他刑罪替代措施，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。这是刑事司法的经济性，也是我们应当首先予以关注的内容。“徒法不足以自行”，刑法在社会生活中被适用是需要国家付出足够的人力、物力、财力等的耗费。每一案件具体的刑事司法过程，主要包括从侦查、起诉、审判到刑罚的执行，都需要耗费一定的国家财政。如仅刑罚的执行，有关司法统计表明，我国1995年在押人犯1 320 947人，据权威人士估计，国家为了执行刑罚（改造犯罪人）而对在押人犯的改造投资每年人均2000～3000元，远远高于国家对中小学的人均投资，仅1995年，国家为执行刑罚就付出数千万元。^[55]有的学者充分地认识到刑罚对社会财富的消耗，区别于刑罚对社会的积极价值（即正价值）而称之为“刑罚的负价值”，并认为，其主要表现形式可概括为三个方面：耗费人力物力、危及公民权利、留下情感阴影。^[56]从性质来看，适用刑法的成本不仅包括物质上的经济成本，还包括思想精神上的负面影响。而且在一定程度上，后者的成本远大于前者的成本（尤其是如果刑事司法出现不当甚至发生错误的情形），后者所造成的多为精神上的伤害，对人们的影响更深远、更持久、更难以抚平。因此，刑事司法应当考虑经济性，在刑事法律的准绳之下，灵活适用刑法，少用甚至不用刑罚，而用其他刑罚替代措施。在定罪方面，可定罪可不定罪的，则不以犯罪处理，对主观恶性不大的初犯、偶犯、胁从犯实施的轻微犯罪等尽量不以犯罪处理，而代之保安处分。在量刑方面，可轻可重的，则从轻处理，全面考虑影响犯罪人量刑的法定情节和酌定情节；应当型情节应严格依照法律的规定处理，可以型情节应尽量采纳对犯罪人量刑有利的处理，不采纳的例外应是极少数的情况；从轻幅度有别的（包括从轻、减轻或者免除处罚），应尽量从轻处罚。在刑罚执行方面，可从轻执行也可不从轻执行的，宜从轻执行；可宣告执行刑也可宣告缓刑的，则宣告缓刑；可假释也可不假释的，则假释。

此外，刑事立法的经济性不容忽视，刑事立法包括一般的法律制定都需要一定的国家投入，“创制刑罚必须有立法机关，而无论是立法机关的日常运作，还是为了创制刑罚进行调查研究，以及起草、通过，都需要有足够的经费开支。”^[57]但此意义上的经济性，实为刑事立法过程上的经济性，这里并非意在于此，更为重要的是立法内容上的经济性。法谚所言“法律不理会琐碎之事”，体现的就是对立法资源的节约。如果立法者在创制法律时，无重要与琐碎之事之分，不遗余力地将一切社会生活中的事情纳入法律的文本，其后果只能是“立法膨胀”乃至“法律的大爆炸”。刑事立法自不例外，刑法的创制应集中于社会生活中的重要内容。对此，我国有的学者指出，立法者进行犯罪化时必须注意以下条件：第一，行为具有严重社会危害性并且为社会绝大多数人所不能容忍并主张以刑法规制；第二，其他制裁力量不足以抑制这种行为，只有动用刑法才能充分保护合法权益；第三，运用刑法处罚这种行为，不会使对社会有利的行为受到禁止及公民的自由受到很大限制；第四，对这种行为刑法能够进行客观的认定和公平的处理；第五，动用刑罚会有预防或抑制该行为的效果。^[58]除第二个以外，其他的几个条件明显的都是从刑法的经济性方面入手加以界定的。我国古代著名的思想家老子曾说过，“法令滋彰，盗贼多有”，西汉陆贾认为，“法逾滋而奸逾炽”，宋代叶适认为，“法令日繁，治具日密，禁防束缚，至不可动，而人之智虑自不能出于绳约之内，故人材亦以不振”，等等，这些闪烁着法律经济性的观点，在今天看来都是一笔宝贵的思想财富。