犯罪的边际问题：犯罪化与非犯罪化的主客观标准性探讨

将某种行为犯罪化或非犯罪化，客观主义与主观主义的犯罪观，由于各自视角的不同，所形成的相关犯罪化（或非犯罪化）标准是不尽相同的。客观主义关注现实客观的行为，以危害行为及危害结果的发生为处罚的前提条件和根据；主观主义关注的是各种类型的造成严重社会危害后果的犯罪人，即犯罪实际上是行为人对社会具有严重的主观恶性及人身危险性。比较之下，对于行为的犯罪化与非犯罪化，客观主义的介入显然晚于主观主义，因为其要待行为被完全客观化之后才可能被犯罪化。这是主客观主义犯罪观在行为犯罪化与非犯罪化上的差别与对立。而依据现代刑法理论，科学合理的做法是将这两种不同的观点加以折中与调和，即由对立到统一。如上所述，唯物辩证法的根本规律之一“矛盾对立统一规律”就揭示出，自然界、人类社会和人类思维等领域的任何事物都包含着内在的矛盾性，事物内部矛盾推动事物发展；同一和斗争是矛盾双方所固有的两种属性，同一性表现为对立面之间具有相互依存、相互渗透、相互贯通的性质；同一是对立面双方的同一，而斗争的结果导致双方相互转化、相互过渡。由此，对行为犯罪化与非犯罪化的主客观标准的分析与确定，就要在主客观主义的对立斗争之中寻求二者之间的最佳契合点，此又一犯罪标准上的边际问题。

如何确定行为犯罪化与非犯罪化的主客观边际呢？众所周知，人的行为是主观意识不断外化的过程。刑法理论中的行为理论，无论是19世纪以来的因果行为论，还是现代的目的行为论、社会行为论，无一例外都将行为理解为在犯罪主观心理态度支配之下的客观外在表现。^[50]日本刑法学者泷川幸辰就曾指出：“刑法上的行为应当解释为包含由决心经过意志表现以至于结果发生的所有现象。”^[51]逻辑上，这里的“客观外在表现”“所有现象”依据行为生成的先后顺序就至少包括：行为中的谋划行为、准备行为、开始实施（着手）行为、实施行为、结束行为与结果发生行为。考虑行为人的主观心理活动历程，还有产生行为需要形成行为动机以及明确行为目的的阶段，这些不同的阶段构成了一个完整的行为发生、发展的进程。犯罪化与非犯罪化就应当在纷繁芜杂的行为进程中确定合理的边际。(www.xing528.com)

经过上述分析，首先，将某种行为犯罪化与非犯罪化应当意识到任何一种行为都是一个从主观方面到客观方面不断发生、发展、变化的过程，被予以犯罪化或非犯罪化的行为只是其中的某一或某几个阶段。其次，犯罪化与非犯罪化应当坚持一项基本的原则：只有当行为由主观阶段转化为客观阶段时才能被犯罪化，即被犯罪化的是客观阶段的行为，行为尚处于主观阶段不能被犯罪化。因为，如上所述，现代刑法理论中主客观主义不断趋于折中与调和，一致主张犯罪是行为人在主观心理活动支配之下客观外化的行为。这一基本原则进一步而言，一方面，犯罪化的行为是现实社会中的客观行为，强调行为的客观性。也就是说，这种行为是人们能够看得见、直接感受得到，不以任何人的主观意志为转移的现实存在。如果某种行为尚处于主观心理过程之中，就不能将其犯罪化；已经被犯罪化的，则应当非犯罪化。在这一方面，需要注意的是刑法中所谓思想犯、迷信犯、阴谋犯及言论犯罪的犯罪化与非犯罪化。不同的历史时期不同的刑法立场，对它们的罪与非罪的看法是不尽相同的。如我国古代社会为了维护封建专制统治的需要，就曾广泛地处罚思想犯罪，先有“腹诽罪”，后有“文字狱”。现代社会随着人权、法治、自由等观念的深入人心，思想犯罪更多的主题是非犯罪化。另一方面，犯罪化的行为是在行为人主观心理意识支配之下所实施的行为，强调行为的主观支配性。现代刑法中，尽管犯罪是严重损害社会的客观行为，但是并不是所有严重损害社会的客观行为都是犯罪行为。某些因不能预见不可抗力导致的行为，如生理条件反射行为，睡梦中的行为等，客观上都可能对社会造成严重的危害后果，但即使如此，也不能被犯罪化。最后，具体行为犯罪化与非犯罪化的主客观边际还应结合行为的特殊性进行具体分析。即一律将某一时刻上的行为形态作为罪与非罪的临界点，在此之后的应被犯罪化，先于此的应被非犯罪化，以此形成整齐划一的主客观边际的做法是有欠妥当的。且不论这一临界点的确定本身并非易事，社会实践中的具体情况是极其复杂的，在行为罪与非罪这一定性而非定量问题上，任何绝对的观点都难免有失偏颇。面对社会中复杂的犯罪现象，现代刑法广泛地区分举动犯、行为犯、危险性与结果犯，又对某些严重的犯罪还将预备行为、未遂行为与中止行为予以犯罪化，提出修正的犯罪构成的理论。应该说，这其中的犯罪化与非犯罪化的主客观边际显然是因情而异的。这就要求在坚持主观恶性（人身危险性）已经转化为客观行为之后才能犯罪化这一原则的同时，还应当具体情况具体分析，以作出合理公正的判断。