刑事责任归责论：深入理解犯罪主客观标准

从行为的客观方面，还是行为的主观方面出发追究行为人的刑事责任，历来是刑事责任归责中的一个核心问题，并形成了刑法客观主义与刑法主观主义的争讼。在刑法学说上，刑事古典学派认为刑事责任的有无及大小决定于行为人所实施的行为的客观方面，关注的是行为；而刑事近代学派主张刑事责任的有无及大小应取决于行为人的主观方面，关注的是实施了特定行为的行为人。

（一）犯罪上主观主义与客观主义

以学说产生的先后时间为序，最早成型的是客观主义学说，因此主张客观主义刑法理论的学者又被称为刑事古典学派、旧派；主观主义学说是在批判客观主义的过程中建立起来的新学说，因此相对于前者，主张主观主义学说的学者被称为刑事近代学派、新派。两种学说思想在19世纪中叶至20世纪初展开了激烈的论争，这一过程中二者也不断吸收对方的长处弥补自身的不足，走向折中与调和。新古典学派、并合主义以及折中主义的刑法理论就是二者折中与调和的产物。但如学者所言，“所谓的折中主义只是主客观主义理论的变形，本身并不是一种独立的理论形态，其实质仍然是主观主义或者客观主义”。^[34]在此意义上，为方便论述，下面就客观主义与主观主义的犯罪观展开论述。

1.客观主义思想

客观主义诞生于西方伟大的18世纪启蒙运动之中。面对着黑暗的中世纪欧洲的封建专制主义统治，主观归罪，生杀予夺出于统治阶级之好恶；封建的刑法制度同法与宗教不可分，罪刑擅断主义盛行，刑罚极为残酷。启蒙思想家们一致反对对思想定罪量刑，认为只有行为才可能构成犯罪，只有对犯罪行为才能科处刑罚。^[35]如启蒙运动的代表人物孟德斯鸠指出：“思想应该和某种行动连结起来”，“法律的责任只是惩罚外部的行动”。^[36]这样，客观主义“注重形诸于外的犯罪行为及其结果，既是反对罪刑擅断的逻辑起点，也为罪刑法定原则产生奠定了基础”。^[37]

在犯罪问题上，客观主义认为犯罪是有自由意志的人所进行的违反理性要求的行为，犯罪的本质在于客观的行为及其后果。刑事古典学派的创始人贝卡利亚就指出，犯罪对社会的危害是衡量犯罪的真正标尺，而不能用犯罪人的意图、被害人的身份以及宗教罪孽的因素来进行衡量。^[38]费尔巴哈则主张应该严格区分法与道德，认为犯罪的本质是对权利的侵害，而非对伦理的违反。^[39]这一观点将道德与人的内心观念紧密相连，指出法律的调整范围与之不同，实际上也表达了犯罪的客观主义思想。在客观主义者看来，刑事责任的基础在于也仅在于表现于外部的犯罪人的行为。对此，马克思曾有过精辟的阐述：“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”并且，“凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律，无非是对非法行为的公开认可”。^[40]

在现代刑法中，客观主义理论得到了普遍的承认。一般认为，犯罪是行为人实施的严重危害社会利益的行为，某种行为之所以被社会当做犯罪，实质在于这种行为对社会利益或法律所保护的利益（或称“法益”）造成了严重的现实危害或危险。而且，犯罪行为人是因为他现实实施行为构成犯罪才受到处罚的，进而，决定犯罪行为人应受到怎样的惩罚及衡量其程度的指标，也只能是他所实施的行为的性质和危害程度。当然，这种思想也不反对对行为人主观因素的考虑，事实上，客观的犯罪行为并非脱离主观因素单纯的肢体动作，不能忽视行为人主观方面因素的定罪和量刑意义。因为心理学知识告诉我们，人的客观行为实际上是行为人主观心理的外化，是心理活动的外在表现。反其道而行之，犯罪的主观方面是通过表现于外部的客观犯罪行为揭示出来的，在司法实践中，是随着司法人员对客观犯罪行为的掌握和认识的不断深入而逐步走向清晰和明朗的。如张明楷教授所言，客观主义行为论中含蕴的基本思想是：第一，只有行为才是法律规范的对象，法律不惩罚思想，法律规定的犯罪只能是行为；第二，只有通过行为及危害事实判定或推测主观罪过、目的等心理态度，才能使主观与客观统一起来。^[41]

依此思想，在犯罪成立的标准上，刑法只能根据客观的行为及其危害，法律只惩罚表现于外部的行为，未实施任何行为尚处于主观意识阶段的所谓思想犯是不能惩罚的，而且也不能超过行为的客观危害而给予过分严苛的惩罚。这样，将某种行为犯罪化或非犯罪化的界限就是这种行为是否已经开始实施，由主观上的隐没转化为客观上的外化。如果这种行为还仅仅处于行为人的主观意识之中并未被实施，那么充其量只是行为人思想上的问题、道德伦理上的罪恶，就不能将此作为犯罪看待；反之，才有可能被犯罪化。

2.主观主义思想(www.xing528.com)

应该说，古典学派客观主义的刑法理论在当时急剧增长的犯罪面前无能为力，迫切需要人们转换观念采取新的对策，这就直接催生了近代学派新的犯罪观。^[42]正因为此，立意与原来的客观主义思想截然不同的主观主义的犯罪思想横空面世。同时，基于当时自然科学的发展，自然科学方法论、进化论、精神病学等一大批新兴学科的兴起与发展，也为主观主义的学说奠定了科学的基础。如龙勃罗梭这位近代学派的创始人和主要代表人物，本身就是一名精神病科医生，他借助精神病学方面的观察与研究，提出了著名的“天生犯罪人论”，率先将行为人的因素放到了研究犯罪的首要位置，以代替客观主义关注行为的传统定势。在刑法理论上，首先依据一定的标准对犯罪人进行分类，提出犯罪人类型论，接着分析各种类型犯罪人的犯罪表现及原因，最后在此基础上针对不同类型的犯罪人提出犯罪对策论，这也成为了近代学派主观主义刑法理论一贯思考的路径。

刑法主观主义思想是以实证主义为其方法论的。主观主义是以具体的犯罪人为研究对象，认为对于具有危险性格的人，出于社会防卫的需要，可以使其承受强制性矫正手段的责任。即所谓的社会责任论，对犯罪人追究刑事责任是为了防卫社会或维护社会秩序的需要。在行为构成犯罪的问题上，刑法主观主义思想强调的是行为人的主观恶性和人身危险性的判断。在司法实践中，行为人在实施犯罪行为时的主观心态及其性格等因素，是决定其行为是否构成犯罪和承担刑事责任的最重要标准。龙勃罗梭就认为，任何犯罪都是由行为人各自不同的生理心理的特征因素所造成的，因此应根据不同行为人的人身危险性大小程度来决定对犯罪人的刑罚之轻重情况。后来的李斯特则将刑罚的根据主要归结于犯罪人身上，主张应当根据不同犯罪人的性格、恶性和反社会性等因素，实行刑罚个别化处理。^[43]他主张在适用刑罚时，更值得注意的应当是实施犯罪的人，而非犯罪行为，进而提出了“应被处罚的不是行为而是行为人”的著名论断。^[44]

在这种学说中，犯罪人及其危险性格是核心的、根本的范畴，它是追究行为人刑事责任的根本标准。无论行为人是否实施了特定的危害行为，只要他具有社会危险的性格，就是对社会的一种威胁，社会就可以对其采取强制措施以进行防卫。依此观点，像思想犯这类并非客观主义刑法中的犯罪，同样属于极其严重的犯罪，因为，主观思想上的犯罪同样表明行为人严重的社会危险性格，对正常的社会生活安宁是一种潜在的极大威胁。这样，一种行为就其从主观方面到客观方面的生成过程而言，行为犯罪化的起点就大为提前，一种行为即使尚处于主观上的阶段，也可以被犯罪化。众所周知，防卫社会免受不法行为的侵害，显然是国家和社会的措施越早介入效果越好。现代刑法普遍将行为没有着手实施或者虽着手实施但未对社会造成严重后果的预备阶段和未遂阶段纳入犯罪的领域，部分行为还处于主观上的组织、谋划的阴谋阶段，这些都是主观主义犯罪思想的体现。

（二）对主客观主义的认识

客观主义与主观主义孰是孰非，或者孰优孰劣，已经历了长达一个多世纪的论争，不乏学家大师们的名言名句。可以说，通过学者们针锋相对的论争，人们已经清晰地意识到主观主义和客观主义理论实际上都有各自的优缺点，各有千秋。客观主义具有明确具体、便于司法实践的优点，但忽视了对行为人个人情况的考虑，没有考虑犯罪中的主观动机、目的等特殊情节，而对这些因素不加区别予以对待，必然导致刑法适用中的不公平。主观主义突出了行为人的主观恶性及人身危险性，有利于国家对犯罪的预防和控制，但忽视了客观上的危害行为与结果，其结果往往是留给司法人员莫大的自由裁量权，为刑罚权的滥用打开了方便之门，尤其是在法治还不甚发达的国家或地区，其中潜在的道德风险令人担忧。

在现代刑法理论中，问题的关键并不是主观主义和客观主义中的一种思想代替另一种思想，而是二者之间如何走向折中与调和。事实上，两派的折中调和已经不再是一个理论问题，在不少国家的刑法立法当中，已经调和了这两派的某些观点。^[45]新古典学派理论就以刑事古典学派理论为基础吸收了近代学派的部分思想，认为刑罚是对犯人的行为及与此行为相一致的思想所给予的报应，由于人有自由意思，所以刑罚不仅可以惩治已实施的犯罪，而且可以预防将来的犯罪。^[46]即在客观主义的犯罪思想上有所修正，为处罚行为早期的阴谋、预备和未遂阶段提供了理论依据。为了避免借防卫社会为名的刑罚权过早介入而发生人道主义的危机，主观主义理论也借鉴吸收了客观主义理论的部分观点，提出了“犯罪征表主义”，认为本来犯罪人的性格和内部的人身危险性才是刑罚的对象。但囿于现代科学水平的滞后以致难以对行为人隐藏在内心的邪恶思想作出准确的判断，因此只能退而求其次，即当行为人内部的危险性表现于外部行为时，才能认识其内部危险性，也才能对之科处刑罚。^[47]主观主义在坚持主观犯罪的基础之上，也将行为犯罪化的起点推后至在客观上得以征表时，思想犯被非犯罪化。但这是在现代社会人类对行为主观方面的认识有限的情况下，为避免以往主观主义的道德风险，而不得已的一种妥协。

总之，在沉甸甸的历史积累之下，现代主观主义和客观主义的刑法理论在诸多方面已经走向融合，趋向一致与统一。诚如学者所言，主客观主义刑法观并非水火不容，客观主义只不过是从行为推导主观罪过；主观主义只是从犯罪人的主观人格构造分析犯罪行为的恶害。^[48]赵秉志教授也曾指出：“客观主义与主观主义两种学说，在方法论上并没有什么本质的区别，严格地说，它们只有视角上的不同。因为无论是客观主义的学说，还是主观主义的学说，都主张主客观统一的犯罪观，即都主张主观罪过与客观行为事实的统一，是犯罪成立的依据，都反对客观归罪或主观归罪。换言之，在认识论上，坚持犯罪成立条件上的主客观统一原则，是大陆法系刑法理论与我国刑法理论的共同之处。”^[49]现在，客观主义与主观主义各自借鉴吸收对方的有益成分，从而走向折中与调和。如前所述，关键是在明确主客观主义的理论及脉络的基础之上，合理地进行折中与调和，以在主观主义与客观主义之间形成合理的张力。这是将某种行为犯罪化或非犯罪化时必须予以全面考虑的重要标准问题。