在对某种行为的犯罪化与非犯罪化中,犯罪、犯罪化与非犯罪化的相关概念是据以判断的重要标准。在理论上,就社会现实中的某种行为而言,如果这种新出现的行为社会危害性极其严重,符合刑事立法上的犯罪概念(即相当严重程度的社会危害性),就应当启动刑事立法程序及时将该种行为予以犯罪化;或者当这种新出现的行为对现行刑法所保护的法益造成了重大的侵害或威胁,就应当在不违背刑法基本原则及精神的情况下,通过刑事司法解释及时将该种行为予以犯罪化。同理,原来是刑法中规定的犯罪行为,但是随着社会历史的发展变化,这种行为对社会的危害程度已经大为减轻,或者不再具有社会危害性,甚至反而有益于促进社会的发展,即并不再符合刑事立法上的犯罪概念,刑事立法就应当及时将这种犯罪行为自刑法规范中删除,使其非犯罪化。而如果刑事立法由于维护法律稳定性的原因以及立法过程的复杂性,还没有来得及对这种行为作出立法上的非犯罪化,就应当由刑事司法通过合理的法律解释将该种行为予以非犯罪化。
相关的概念,为现实社会行为犯罪化与非犯罪化的判断奠定了坚实的基础,但由概念进行的判断只是说明了问题的一个方面,确切地说,这只是行为犯罪化与非犯罪化的前提或序幕揭开。何况,在认识论上,概念是作为对现存事物现象的高度抽象与概括而形成的“最小公分母”,以现存的犯罪概念去衡量社会中新出现的行为而将其纳入犯罪之中,显然是存在一定的问题的,势必导致罪刑条文的虚无。在此意义上,既然一般认为刑法学是研究犯罪、刑事责任与刑罚的科学,那么对某种行为犯罪化与非犯罪化的判断就应当从这三个方面进行全面、合理的评价,以求得一个犯罪化与非犯罪化边际的契合点,或者叫最满意点。(www.xing528.com)
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