非刑罚化：反思传统刑法制度的报复性和惩罚性

非刑罚化，也是一个与非犯罪化存在紧密联系的概念，在它的产生与发展中，都离不开非犯罪化的内容及其推动。从历史渊源来看，非刑罚化和非犯罪化都诞生于第二次世界大战之后刑事法学理论中的“社会防卫运动”。第二次世界大战给人类社会造成了巨大的损失：数以千万计的人死于残酷的战争，人们流离失所，经济损失空前严重。因此第二次世界大战结束之后，国际社会掀起了轰轰烈烈的人权保障运动和人道主义思潮。学者们在反思刑事实证学派理论被纳粹法西斯所利用而歪曲为种族优劣论，给人类带来巨大灾难的过程中，深刻地认识到预防犯罪的理论如果被无制约的人性所利用，就可能存在法治与人权保障方面的致命缺陷。两次世界大战的恶果，迫使人们呼唤民主与人道，保卫社会与保障人权是一辆马车的同向双轮，缺一不可。^[75]“社会防卫运动”强调反思传统的严厉打击犯罪的报复性和惩罚性的刑法制度，并逐渐形成了西方影响深远的“非犯罪化、非刑罚化运动”。时至今日，非犯罪化和非刑罚化是当代世界刑法改革运动的两大主题。^[76]在此意义上，我国学者也往往将“非刑罚化”与“非犯罪化”并列使用，并将它们视为我国刑事立法改革和完善中的重要内容。事实上，二者是紧密联系但又存在显著差别的。

非刑罚化是现代社会刑法不断走向文明和理性的产物。尤其是伴随着刑事实证学派对犯罪原因的深入研究，人们清醒地认识到人之所以犯罪并非完全是行为人自由意志的选择，而是特定社会的政治、经济、文化乃至自然环境等因素综合作用的产物。与之相对应，法律不能一味强调对实施严重危害社会行为的人的苛求，还要全面考察导致行为人实施严重危害社会行为的客观社会环境因素。由此，近现代社会以来刑法理念不断走向理性化，从20世纪中叶开始，西方国家在刑事政策的实践中就出现了“两极化”的刑事政策倾向，即“轻轻重重”的刑事政策。在刑罚意义上，所谓的“轻轻”，即对罪行轻微的犯罪和一些中等程度的犯罪，在刑罚内部来说是采取宽和的刑罚，如削减刑罚中的重刑比重，设置比较轻缓的刑罚；在刑罚外部寻求一些非刑罚的犯罪制裁措施，这就是“非刑罚化”。^[77]非刑罚化是行为人实施并不十分严重的犯罪行为，对其不动用刑罚而使用一些非刑罚的犯罪制裁措施。我国也有学者将非刑罚化同非犯罪化联系在一起，认为它们二者共同构成了现代刑法所应遵循的刑法谦抑原则。“刑法谦抑原则还要求严格收缩法定刑罚圈，广泛适用刑罚替代措施。所谓严格收缩法定刑罚圈，是指尽管行为构成了犯罪，依法应当追究刑事责任，但在决定对犯罪行为的反应方式时，严格控制对犯罪行为适用刑罚的条件，在能不适用刑罚、采用其他非刑罚处理手段也能达到预防和控制犯罪的目的时，即排除刑罚的适用，改用非刑罚处理手段。这就是当代刑法改革运动中非刑罚化运动的主要内容。”^[78]

可见，非刑罚化这一概念是刑法发展到现代社会的产物，通常被用作泛指现代社会刑法对传统刑罚处罚的改革。我国刑法学者一般在此意义上阐述非刑罚化的概念。例如，有的学者认为，所谓非刑罚化就是免除刑法所规定的对某种原来是犯罪行为的刑罚处罚，其行为虽仍然被刑法认为构成了犯罪，但是对其犯罪行为不再使用传统的刑罚处罚方式。^[79]还有的学者明确指出，非刑罚化就是超越传统刑罚方法范围的新刑的刑事责任方法；所谓非刑罚化，是指对某些犯罪或某些犯罪分子不用传统监禁刑的刑罚方法而用非监禁刑的方法来感化改造罪犯。因为，尽管就广义而言，一些非监禁性的刑事责任方法（如罚金、管制等）也属于刑罚的范畴，但这里的刑罚仅指传统的监禁性刑罚，换言之，非刑罚化并不排除罚金等非监禁性的刑罚方法。^[80]在这一观点中，非刑罚化实际上是非传统意义上的刑罚，因为在一些学者看来，只有生命刑、自由刑等是刑罚，如果对犯罪行为不采取这些传统意义上的刑罚，就是非刑罚化。^[81]还有的学者将非刑罚划分为广义和狭义的概念。广义的非刑罚化是指刑事立法取消某些罪名，在司法过程中不追究某些轻微犯罪的刑事责任；对应该承担刑事责任或有人身危险性的犯罪人处以刑罚之外的方法；在行刑过程中用非监禁措施代替剥夺自由的刑罚等，即广义的非刑罚化包括非犯罪化、狭义的非刑罚化和非监禁化三个方面的内容。狭义的非刑罚化是指对应该承担刑事责任或有人身危险性的犯罪人，以刑罚之外的刑事制裁方法实现刑法防卫社会的目的。^[82]

这些观点都从不同的视角对非刑罚化的概念作了揭示。笔者认为，可以明确的是，非刑罚化就是指不再对犯罪行为科处严厉的刑罚，非刑罚化或表现为最直接的字面理解即免除刑罚处罚，或虑于刑事司法实践而隐晦为严格收缩法定刑罚圈。但是在严格意义上，这都是对现代社会刑法非刑罚化所作的静态理解。如果从非刑罚化的历史动态发展来看，非刑罚化则表现为不再对犯罪行为科处同以前一样严厉的刑罚。这是因为，刑罚也是一个历史的范畴或概念。什么是刑罚？其内涵和外延是随着人类社会历史时代的变迁而不断发展变化的。从我国古代的刑罚制度演变来看，在早期人类社会即奴隶社会，刑罚以肉刑和生命刑为主，“奴隶制五刑”在夏商时期就基本成型，其刑制就有所谓的“墨、劓、刖、宫、大辟”五刑。西周统治者沿用并加以完备，周朝中期，周穆王命司寇吕侯制定《吕刑》，将五刑统一为“墨罚之属千，劓罚之属千，剕罚之属五百，宫罚之属三百，大辟之罚其属二百，五刑之属三千”的体系。历史发展到封建社会时期，古代社会的刑罚由野蛮阶段进入到比较文明的阶段。至西汉初年“文景之治”，汉文帝、汉景帝废除了肉刑，后虽几经反复，但刑罚整体上趋缓。隋唐时期形成了具有代表性的“封建制五刑”，即“笞、杖、徒、流、死”，并一直延续到清朝。近代社会以来，清末沈家本修律，借鉴西方刑罚制度，废除了封建社会诸如凌迟、枭首、戮尸、缘坐和刺字等酷刑，基本形成了以自由刑为主的刑罚体系。及至现代社会，我国刑罚制度分为主刑和附加刑两大类，主刑有管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑和死刑，附加刑有罚金、没收财产和剥夺政治权利等。我国现行的刑罚结构是以自由刑为中心，其目的在于预防和改造犯罪。而且，理论上一直存在废除死刑的呼声，《刑法修正案（八）》又明确提出了社会矫正，规定对被判处管制的、被宣告缓刑的、被暂予监外执行的、被裁定假释的以及被剥夺政治权利并在社会上服刑的应当依法实行社区矫正，将罪犯置于社区而非传统封闭的监狱场所进行教育和改造。纵观我国社会历史的发展，所谓的刑罚显然并非是一成不变的，往往表现为旧的刑罚种类被废除而新的刑罚种类应运而生^[83]，并且，在这一过程中，刑罚总体上呈现出轻缓化，即从早期的野蛮残酷血腥的重在威慑的刑罚，不断走向现代社会文明理性人道的旨在教育改造的刑罚。

这种刑罚从重刑到轻刑的演变，显然是人类社会法治文明进步的彰显，也是随着人类社会的历史发展，社会民众权利解放与发展的必然结果。在人类早期的奴隶制社会，作为被统治者的奴隶是没有人身自由、没有财产权利、也没有正常社会权利的，奴隶主可以自由买卖奴隶乃至杀死奴隶；加之人类早期社会人的认识局限、理性不足，受社会上残存的野蛮风气之影响，因此，奴隶制国家刑罚表现为剥夺生命和戕害身体的生命刑和肉刑，除此之外的惩罚或施加的痛苦都还称不上刑罚之名。在封建社会里，地主阶段与农民阶级之间的矛盾是其主要矛盾，地主阶级掌握土地，通过对使用土地的农民榨取地租、放高利贷等手段剥削被统治阶级。但相对于奴隶社会，作为被统治者的农民已具有相当的自由，因此国家的刑罚不再专注于野蛮的肉刑和生命刑，相对轻缓的自由刑和财产刑等适时而生。更不待说，现代社会随着个人自由、权利等思想深入人心，刑罚进一步走向轻缓。在此过程中，每一次刑罚由之前的严刑苛罚走向相对轻缓，每一种野蛮残酷的刑罚走向废除，又何尝不是一种非刑罚化？现代刑法采用罚金、管制、社区服务等对犯罪分子的开放性刑事处罚取代传统的生命刑、肉刑及自由刑等，同样也体现着刑罚轻缓化、刑罚谦抑等现代刑法理念，这与非刑罚化的观念基础是完全一致的。在此意义上，今日的非刑罚化即非传统意义上的生命刑、肉刑及自由刑，代之以开放性的刑事处罚。

非刑罚化与非犯罪化正是分别从刑事处罚和犯罪认定两个方面，对现代社会刑法人权保障理念的践行。这是二者之间的紧密联系，但同时它们之间也存在较大的差异。非刑罚化是就刑罚处罚而言，行为人所实施的某种行为仍然是刑法中的犯罪行为，但无需运用刑罚处罚；而非犯罪化是就犯罪定性而言，是将某种行为完全不再作为刑法中的犯罪来处理。由于在刑法中，犯罪是与刑罚相对应的，行为构成犯罪是对实施这一行为的犯罪分子科处刑罚的前提条件，因此，对某种行为非犯罪化当然就是对该种行为非刑罚化。而且即使这种行为并未非犯罪化，但不运用刑罚处罚，也属于非刑罚化的内容。在此意义上，非刑罚化是一个比非犯罪化具有更广外延的概念。

【注释】

[1]刘艳红.我国应该停止犯罪化的刑事立法[J].法学，2011（11）.

[2]白建军.犯罪学原理[M].北京：现代出版社，1992：93；刘广三.犯罪学上的犯罪概念[J].法学研究，1998（2）.

[3]在内涵方面，犯罪学的犯罪概念以严重的社会危害性为唯一要素，不受刑事违法性制约；在外延上，犯罪学上的犯罪包括绝大多数法定犯罪、准犯罪（如精神病人实施的危害行为）和待犯罪化的犯罪。参见张远煌.犯罪学原理[M].北京：法律出版社，2001：13.

[4]于改之.我国当前刑事立法中的犯罪化与非犯罪化——严重脱逸社会相当性理论之提倡[J].法学家，2007（4）.

[5]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1999：55.

[6]马克昌.比较刑法原理：外国刑法学总论[M].武汉：武汉大学出版社，2002：91.

[7]董兴佩.法益——法律的中心问题[J].北方法学，2008（3）.

[8]杨春洗，苗生明.论刑法法益[J].北京大学学报（哲学社会科学版），1996（6）；张明楷.法益初论[M].北京：中国政法大学出版社，2000；丁后盾.刑法法益原理[M].北京：中国方正出版社，2000.

[9]马克昌：比较刑法原理：外国刑法学总论[M].武汉：武汉大学出版社，2002：91.

[10]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1999：56.

[11][日]大塚仁.犯罪论的基本问题[M].冯军译.北京：中国政法大学出版社，1993：6-7.

[12]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1999：55-57.

[13][日]山中敬一.刑法总论[M].成文堂.1999：383.

[14][日]齐藤金作.宾丁刑法论[M].早稻田大学法学会，1936：201.

[15][日]团藤重光.刑法纲要总论[M].创文社，1990：188.

[16]转引自[日]中山研一.刑法的基本思想[M].姜伟等译.北京：国际文化出版社，1988：47.

[17]马克昌.比较刑法原理：外国刑法学总论[M].武汉：武汉大学出版社，2002：92.

[18]苏联刑法科学史[M].北京：法律出版社，1980：20.

[19][俄]H.Φ.库兹涅佐娃，H.M.佳日科娃.俄罗斯刑法教程·总论（上）[M].黄道秀译.北京：法制出版社，2002：130.

[20]陈兴良.社会危害性理论：进一步的批判性清理[J].中国法学，2006（4）.

[21]赵秉志，陈志军.社会危害性理论之当代中国命运[J].法学家，2011（6）；储槐植，张永红.善待社会危害性观念——从我国刑法第13条但书说起[J].法学研究，2002（3）.

[22][德]格吕恩特·雅科布斯.行为、责任、刑法——机能性描述[M].冯军译.北京：中国政法大学出版社，1997：1.

[23]杨俊.对现行犯罪概念的反思——兼论混合犯罪概念之提倡[J].浙江学刊，2014（2）.

[24]李希慧.中国刑事立法研究[M].北京：人民日报出版社，2005：1.

[25]李希慧.中国刑事立法研究[M].北京：人民日报出版社，2005：4.

[26]张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，1999：208.

[27]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999：20.

[28]齐文远，刘艺兵.刑法学[M].北京：人民法院出版社，2003：37-38.

[29]齐文远，刘艺兵.刑法学[M].北京：人民法院出版社，2003：37.

[30]转引自张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2003：50.

[31][日]大谷实.犯罪化和非犯罪化[J].黎宏译，载陈兴良主编.刑事法评论（第6卷）.北京：中国政法大学出版社，2000：418.

[32]赵瑛，滕文浩.论经济犯罪的犯罪化与非犯罪化[J].社会科学家，2003（2）.

[33]殷成洁.论犯罪化与非犯罪化的融合[J].连云港职业技术学院学报，2005（2）.

[34]张明楷.司法上的犯罪化与非犯罪化[J].法学家，2008（4）：66-67.

[35]孙战国.犯罪化基本问题研究[M].北京：中国法制出版社，2013：13.

[36][日]大谷实.犯罪化和非犯罪化[J].黎宏译，载陈兴良主编.刑事法评论（第6卷）.北京：中国政法大学出版社，2000：421；张明楷.司法上的犯罪化与非犯罪化[J].法学家，2008（4）：66-67.

[37]马克昌.比较刑法原理[M].武汉：武汉大学出版社，2002：55.

[38]王乐泉.坚持和发展中国特色社会主义法治理论[J].中国法学，2015（5）：5.

[39]1215年英王约翰签署的大宪章（Magna Charta）第39条所确定的“正当法律程序”是罪刑法定思想的最早萌芽。参见高铭暄.刑法专论（上编）[M].北京：高等教育出版社，2002：63；高铭暄，马克昌，赵秉志主编.刑法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2000：26；张明楷.刑法学（上）[M].北京：法律出版社，1997：39.(www.xing528.com)

[40]马克昌.比较刑法原理[M].武汉：武汉大学出版社，2002：20-21.

[41]高铭暄.刑法专论（上编）[M].北京：高等教育出版社，2002：66-67.

[42][美]E.博登海默.法理学、法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，2004：424.

[43]一般来说，我国社会主义立法首要的原则就是“实事求是，一切从实际出发的原则”，该原则强调“必须从我国的国情出发”制定法律。详见沈宗灵.法理学[M].北京：北京大学出版社，2003：260-261.同时，我国刑法典第一条明确规定：我国刑法是“根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法”。

[44]刘雪梅.罪刑法定论[M].北京：中国方正出版社，2005：187.

[45]储槐植，汪永乐.再论我国刑法中犯罪概念的定量因素[J].法学研究，2000（2）：34.

[46]王政勋.定量因素在犯罪成立条件中的地位[J].政法论坛，2007（4）：154.

[47]刑法典第三条是我国刑法对罪刑法定原则的集中规定，该条的表述为：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”

[48]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1999：20-21.

[49]吴振国.汉语模糊语义研究[M].武汉：华中师范大学出版社，2003：54.

[50]付玉明，陈树斌.刑法规范的明确性与模糊性——诠释学视野下的刑法解释应用[M].法律科学，2013（6）：141.

[51]有学者提出“明确性犯罪构成”与“模糊性犯罪构成”之分，认为一般而言，对于常见多发且与社会安全关系密切的犯罪以及外在特征不像传统刑事犯罪那样明确的犯罪，采用“明确性犯罪构成”，不厌其详地描述其构成特征；而对于复杂多变、难以采用明确性构成要件且社会危害性较为严重的犯罪采用“模糊性犯罪构成”。详见杨书文.刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制[M].中国法学，2001（3）：173.

[52]刘雪梅.罪刑法定论[M].北京：中国方正出版社，2005：140.

[53]张明楷.司法上的犯罪化与非犯罪化[J].法学家，2008（4）：66-67.

[54]该解释第一条规定：“非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品，危害公共安全，具有下列情形之一的，依据刑法第一百二十五条的规定，以非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）非法制造、买卖、运输、储存原粉、原液、制剂50克以上，或者饵料2千克以上的；（二）在非法制造、买卖、运输、储存过程中致人重伤、死亡或者造成公私财产损失10万元以上的。”该例证详见孙战国.犯罪化基本问题研究[M].北京：中国法制出版社，2013：26-27.

[55]魏东.现代刑法的犯罪化根据[M].北京：中国民主法制出版社，2004：81.

[56]“严打”即依法从重从快严厉打击，虽然颇受学界非议，但至今仍在司法实践中占有一席之地。

[57]详见《刑法修正案（八）》第37条第1款的规定，该罪的立法规定为：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

[58]丁一鹤，李钦鹏.人体器官买卖第一案[J].检察风云，2010（10）.

[59]详见《刑法修正案（九）》第31条，该条规定，将刑法第290条第1款修改为：“聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”即在原来的“致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行”的表述中明确增加了“医疗”二字。

[60]虽然在严格意义上，很难将“医疗”归入原来刑法典第290条“聚众扰乱社会秩序罪”中的“工作、生产、营业、教学和科研”等内容，以致在聚众扰乱医疗秩序上存在立法空白，但是对这种司法上的犯罪化，应该说并不存在什么问题。

[61]张明楷.司法上的犯罪化与非犯罪化[J].法学家，2008（4）.

[62][日]大谷实.刑事政策学[M].黎宏译.北京：法律出版社，2000：88.

[63]林山田.刑法的革新[M].台湾：学林文化事业有限公司，2001：133.

[64]值得注意的是，对此种定罪但免刑的情况，因为原来行为的刑法性质并没有发生变化、仍然构成犯罪，所以从字面的严格意义来看，这并不是非犯罪化。对此，学者们通常冠之以另一个概念“非刑罚化”，并且由于其与“非犯罪化”紧密相连，都属于现代刑法谦抑性原则的要求，共同反映了现代刑法轻缓化的人权保障价值理念等，学者们也常常将二者并连使用，合称为刑法的“非犯罪化、非刑罚化”。事实上如学者所指出：“非犯罪化和非刑罚化作为当代世界性刑法改革运动的两大主题，是作为现代刑法基本刑事政策的刑法谦抑原则的直接要求。”参见梁根林.非刑化——当代刑法改革的主题[J].现代法学，2000（6）：47.相关的论文还有：刘守芬，韩永初.非犯罪化、非刑罚化之理性分析——报应刑刑事政策视角的观察[J].现代法学，2004（3）：98.

[65]European Committee on Crime Problems Report on Decrime in a lisation[R].Strasbourg，1980.

[66]梁根林.刑事政策视野中的安乐死出罪机制[J].政法论坛，2000（4）；张爱艳.非犯罪化与安乐死——以违法性阻却事由和期待可能性理论为视角[J].政法论丛，2005（2）.

[67]贾学胜.非犯罪化的概念界定[J].暨南学报（哲学社会科学版），2007（1）.

[68]之所以强调司法上的非犯罪化，学者认为虽然立法上的非犯罪化是非犯罪化的理想形式，但由于刑事立法保持稳定性的要求及其不可避免地存在一定的滞后性问题，使得司法上的非犯罪化成为了实现将某种刑法中犯罪行为予以非犯罪化的便宜途径。贾学胜.司法上的非犯罪化及其中国实践[J].云南社会科学，2013（6）：124-125.

[69]该学者认为，“立法上的非犯罪化无疑是非犯罪化的最重要手段。它不仅具有确定性，而且更能反映出立法的价值取向，体现出立法的宽和、文明”。刘凌梅.域外非犯罪化的立法途径及启示[J].国家检察官学院学报，2015（6）：97-98.

[70]陈兴良.定罪之研究[J].河南省政法管理干部学院学报，2000（1）：11.

[71]胡学相.量刑的基本理论问题研究[M].武汉：武汉大学出版社，1998：4.

[72]林山田.刑法的革新[M].台湾：学林文化事业有限公司，2001：133.

[73]许福生.刑事政策学[M].台湾：中国民主法制出版社，2005：73.

[74]森下忠.刑事政策各论[M].成文堂，1994：230；转引自许福生.刑事政策学[M].北京：中国民主法制出版社，2006：73.

[75]李卫红.刑事政策学[M].北京：北京大学出版社，2009：35.

[76]梁根林.非刑罚化——当代刑法改革的主题[J].现代法学，2000（6）：47.

[77]严励，董砺欧.“非刑罚化”与“刑罚化”——论刑罚的退守与进攻[J].政治与法律，2004（3）：74.

[78]梁根林.非刑罚化——当代刑法改革的主题[J].现代法学，2000（6）：47.

[79]刘守芬，韩永初.非犯罪化、非刑罚化之理性分析——报应刑刑事政策视角的观察[M].现代法学，2004（3）.

[80]孙国祥.论非刑罚化的理论基础及其途径[J].法学论坛，2003（4）.

[81]刘守芬，韩永初.非犯罪化、非刑罚化之理性分析——报应刑刑事政策视角的观察[M].现代法学，2004（3）.

[82]杜雪晶.中国非刑罚化的涵义探解[J].河北法学，2007（4）：94.

[83]一般而言，人类社会刑罚的发展明显呈现出生命刑和肉刑的废除与限制，自由刑和财产刑的日益发展壮大之趋势。