除罪化：一种法律改革趋势

除罪化是我国台湾地区刑法学者广泛使用的一个概念，然而，学者对除罪化这一概念的理解却不尽相同。

如上所述，林山田教授是在阐述“去犯罪化”中使用“除罪化”这一概念，他把“除罪化”作为“去犯罪化”的五种方法中的首要方法，认为除罪化是指通过刑事立法手段，对于刑事实体法明定的犯罪行为，自刑法规范中加以删除，具体又可分单纯的除罪化、改成民事不法的除罪化和改成行政不法的除罪化三种情况。^[72]在其用语表述中，除罪化特指刑事立法活动中的将原来规定为犯罪的行为从刑法规范中废除，而刑法对这一行为废除犯罪的规定，并不仅仅意味着该行为的完全合法化，还可能构成民事法和行政法意义上的违法行为。许福生教授则在其所著《刑事政策学》中指出：目前台湾地区的刑法理论通常将“非犯罪化”和“非刑罚化”合在一起统称为“除罪化”，用来泛指将原来刑事法律规定的犯罪行为，通过刑事立法和刑事司法实践的方式将这些犯罪行为排除在刑罚处罚之外。^[73]即将除罪化视为非犯罪化和非刑罚化的上位概念，除罪化概念几乎无所不包。

基于不同的理论基础和观察视角，论者们所形成的认识可谓大相径庭。前一种观点除罪化概念界定较为狭义，仅限于刑事立法不再将某种行为规定为犯罪；后一种观点则无比宽泛，除罪化包括广义的非犯罪化与广义的非刑罚化，其中，所谓非犯罪化与非刑罚化，主要是参考日本学者森下忠所著的《刑事政策各论》（1994年）而加以界定的。在他看来，对于刑事法律中的“非犯罪化”，国际社会目前并没有达成统一的见解，归纳起来大致上可分为广义与狭义的非犯罪化这两种观点：（1）狭义的非犯罪化，是对行为彻底完全地非犯罪化，非犯罪化不仅意味着对原来的某种构成犯罪的行为不再以刑事犯罪论处，而且也不认为其是构成违法的，从而完全变成一种值得肯定的合法行为。（2）广义的非犯罪化，非犯罪化泛指对原来的某种犯罪行为不再以刑事犯罪论处，而不论这种行为是否是违法的，即除了狭义的非犯罪化概念，还包括行为不再是犯罪但仍然是构成行政法意义上违法的情形。同时，他还对非刑罚化的概念进行了阐述，也将非刑罚化分为狭义与广义的非刑罚化概念：（1）狭义的非刑罚化，是指对于犯罪行为原来采取定罪量刑的处罚措施，非刑罚化则以刑罚之外的惩罚手段来代替刑罚，即对相应的行为虽然仍然构成犯罪，但不再用严厉的刑罚这一手段来加以处罚，取而代之的往往是各种社会保安处分措施。（2）广义的非刑罚化，除了狭义的非刑罚化，还包括将一些轻微犯罪行为从刑事法律中删除出去，不再适用犯罪的规定，自然是非刑罚化。^[74]可见，这里的广义非犯罪化，即泛指只要是不再将行为作为刑事犯罪处理的情况；广义的非刑罚化实际上与广义的非犯罪化大致相同，只不过是从刑罚适用的角度来加以说明，因为狭义的非刑罚化是指行为仍是犯罪但不科处刑罚的情况，而广义的非刑罚化则泛指所有的对犯罪行为不再科处刑罚或改用刑罚替代措施的情况，即这种犯罪行为既可能被非犯罪化，也可能仍是犯罪行为。综上所述，后一种观点中的除罪化是一种内含丰富的广义概念，除罪化既可能是犯罪论上将某种原来为犯罪的行为不再作为犯罪处理，也可能是从刑罚论上对某种行为由原来科处刑罚改为不再科处刑罚，而以刑罚替代措施代之，不必考虑这种行为是否仍是犯罪行为。(www.xing528.com)

笔者认为，对同一概念不同的理解既反映了论者不同的视角和立足点，也反映了相关研究有待深入形成统一的观点，而这种不统一的认识局面要求我们应当根据具体情况来分析相关问题，从而探讨“对话”建立在同一层面之上。当然，既然这些概念是同一概念，它们必然有其共通之处即共性。尽管学者们的理解不同，但除罪化都含有“将原来为刑法规定的犯罪行为转化成不是犯罪的行为”之意，这也是其与非犯罪化的概念完全相同的内容。而且，二者在对行为转化结果的处理上也是相同的，包括将该种行为完全合法化，不再构成刑法中的犯罪也不是其他法律中的违法行为；或将该种行为不再作为刑法中的犯罪行为但转作为民法中的不法行为，实施这种行为的人要承担相应的民事责任；或将该种行为不再作为刑法中的犯罪行为但转作为行政法律中的不法行为，以行政处罚或行政处分的方式追究实施该种行为的人的法律责任。

然而，除罪化是一个不同于非犯罪化的概念，二者在概念的外延上存在着较大的差别。在前一种观点中，除罪化是通过刑事立法手段将某种行为不再作为犯罪，表现为刑事立法删除了对某种犯罪的规定；而非犯罪化则不仅包括这一刑事立法上的非犯罪化，还包括刑事司法上的非犯罪化，在刑事司法活动中，通过适当的刑法解释或因社会情势的变化某种行为的社会危害性显著轻微而不再以犯罪论处等，都属于刑事司法中的非犯罪化。换言之，除罪化与非犯罪化表现为逻辑上的种属关系，非犯罪化是属概念或上位概念，而除罪化是作为种概念或下位概念而存在的。而后一种观点则与之相反，论者将除罪化与非犯罪化的关系描述为逻辑上的属种关系，除罪化是属概念或上位概念，而除罪化是种概念或下位概念，简而言之，是因为除罪化被视作非犯罪化与非刑罚化的统称而存在。在这里，笔者倾向于前一种观点，即林山田教授狭义的除罪化概念，至于那种将除罪化概念宽泛化，使之包罗万象的做法，必然会导致除罪化概念与非犯罪化、非刑罚化等概念相互交叉、融合、重叠和覆盖，不够科学严谨。