司法犯罪化：成果、分歧与趋势

犯罪化，顾名思义是将原来不是犯罪的危害社会的行为在刑事法律中作为犯罪处理。在逻辑上，从不是犯罪到犯罪，其中跨越的是刑事犯罪这一“水平杆”。或许是过于简单，不少学者在使用这一术语时，却未对何谓犯罪化进行明确的界定，似乎其含义是不言自喻的。当然，也有不少学者对此进行了较为详细的界定。如何界定犯罪化呢？学界对此已有的阐述自然是我们应当借以前进的臂膀。

（一）相关的概念界定

有关犯罪化定义的表述，归纳起来，我国刑法学界主要存在着如下几种观点：

第一种观点认为，犯罪化是指将不是犯罪的行为在法律上作为犯罪，使其成为刑事制裁的对象。犯罪化包括立法上的犯罪化和刑罚法规解释适用上的犯罪化，但在坚持罪刑法定主义原则的国家应须坚持立法上的犯罪化。^[31]

第二种观点认为，所谓犯罪化，是指立法上将原来没有规定为犯罪，但现在却正在严重危害社会或将要、可能对社会产生严重危害的某种行为，纳入到刑法规范之中，使之非法化，从而将其置于由刑罚处理的地位。实行犯罪化的目的，在于动用刑罚手段干预社会生活，通过规制新的犯罪形态把非罪转化为罪，从而增大刑法对某些危害行为的打击力度，使那些严重危害社会的行为得到遏制，避免其进一步蔓延、泛滥。^[32]

第三种观点认为，犯罪化是指将不是犯罪的行为在法律上作为犯罪，使其成为刑罚制裁对象。犯罪化就是用专门规定犯罪和刑罚的刑法来调整反社会行为的一种手段，主要是通过刑事立法的方式来进行的。^[33]

第四种观点明确提出了“司法上的犯罪化”概念，认为“司法上的犯罪化，也可谓解释适用上的犯罪化，即在适用刑法时，将迄今为止没有适用刑法作为犯罪处理的行为，通过新的解释将其作为犯罪处理”。并且，学者结合司法实践情况对司法犯罪化进行了例证，最后指出司法上的犯罪化应是将来刑法的主流趋势。^[34]

第五种观点认为，犯罪化是指国家立法机关依据合法的职权和程序，把有刑罚处罚必要的反社会行为纳入刑法的调控范围，使之成为刑法明文规定犯罪行为的过程。^[35]

（二）对上述概念界定的分析

在上述“犯罪化”的概念界定观点之中，犯罪化都是指从刑法上“原来不是犯罪”到“现在是犯罪”的转化，比较而言主要分歧在于，犯罪化是仅限于刑事立法之中，还是包括刑事立法和刑事司法都存在犯罪化的问题，其核心是应否允许刑事司法上的犯罪化？对此学者观点不一。

第一种观点是国内学者翻译的来自日本学者的犯罪化概念，这种观点将犯罪划分为“立法上的犯罪化”和“刑罚法规解释适用上的犯罪化”，即在立法犯罪化之外，明确提出了“司法犯罪化”。尽管学者指出“在坚持罪刑法定主义原则的国家应须坚持立法上的犯罪化”，但是这并不能遮蔽对司法犯罪化的深入细致探讨。对司法犯罪化，学者称之为“刑罚法规解释适用上的犯罪化”，认为是指在解释、适用刑罚法规之际，将本刑罚法规适用迄今为止没有被作为犯罪予以取缔的事实作为犯罪来处理；具体而言，司法犯罪化又包括：变更解释的情况（解释上的犯罪化）和取缔方针变更的情况（适用上的犯罪化），前者是指通过扩大刑罚法规的解释而进行的犯罪化；与之相对，后者正如在刑罚法规的适用范围内的某种事实，由于长年不对其适用刑罚，事实上等于废止了对其适用刑罚，但现在又重新对其适用刑罚，进行犯罪化的情况。^[36]可见，司法犯罪化之于犯罪化的重要分量。

其余的四种观点都是国内学者自主地对犯罪化的概念界定。其中，第二种和第五种观点鲜明，将犯罪化仅仅界定为刑事立法活动之中，犯罪化就是指刑事立法上的犯罪化，而否定存在司法犯罪化。这种观点在我国并不鲜见，其主要源于学者对罪刑法定原则的理解——既然罪刑法定是法无明文规定不为罪，因此犯罪化只能是刑事立法上的犯罪化，非此不可。从犯罪化的实际情况来看，这种观点在一定程度上成为了人们潜意识对严重危害社会行为进行犯罪化的思维定势。诸如常见的对于某种具体的严重危害社会行为的犯罪化研究，建议增设某某犯罪、建议刑法规制等，虽然表述各异，但实质都是主张在刑事立法上将该种行为规定为犯罪，至于如何在保持原有立法不变的情况下通过刑事司法将该种行为犯罪化，则关注较少。

与之不同，第三种观点虽然没有明确提出“司法犯罪化”，但是其实蕴含着司法犯罪化的内容。这种观点指出犯罪化“主要”是刑法立法上的犯罪化，但并未对此之外的次要（有主要就应有次要）犯罪化作出任何说明与限制，因而也就留下了非常广泛的犯罪化空间，而从刑事法律立法与司法的逻辑分类看，犯罪化除了主要的刑事立法犯罪化，还应包括或不能排除处于次要地位的司法犯罪化。这种观点也应涵盖如下内容：司法又可分为“两高”（最高人民法院和最高人民检察院的简称）司法解释和法官的具体司法活动，由此司法犯罪化实际上包括司法解释上的犯罪化和法官司法上的犯罪化。而由于一般的观点认为法官适用法律定罪量刑的过程就是法官自身解释与适用法律解释的过程，法官司法即法官适用解释的过程，因此法官司法上的犯罪化又可以被称为“适用解释上的犯罪化”。这样从司法解释的角度来看，就形成了“司法解释上的犯罪化”与“适用解释上的犯罪化”这两种司法上的犯罪化。

第四种观点，张明楷教授明确提出和论证了“司法上的犯罪化”。这是基于我国司法实践，在与“司法上的非犯罪化”相对应的意义上阐述了“司法上的犯罪化”，并强调相对于司法上的非犯罪化，司法上的犯罪化应是未来的主流趋势。

由上分析可见，目前我国学者对“司法犯罪化”这一提法还存在较大分歧。对此，一些学者在论述犯罪化时，采取了一种回避的做法，不对犯罪化作概念界定或不提及司法犯罪化这一概念；而较为传统的观点以罪刑法定原则为根据，明确否定“司法犯罪化”的说法；还有一些学者以司法实践为基础，明确肯定“司法犯罪化”的说法。应该说，相对于传统的以罪刑法定原则为根据的否定司法犯罪化观点，这种概念界定中的疑问，何尝不是一种观念上的动摇，已打破了立法犯罪化的铁板一块。进一步而言，随着时间推移和研究的不断深入，我国学者对“司法犯罪化”大致呈现出逐渐接受和肯定的趋势。在初期，学者介绍国外的犯罪化概念时，虽然提出了司法犯罪化，但是同时指出在坚持罪刑法定原则的国家应须坚持立法上的犯罪化。受此影响，一些学者在论及犯罪化时，就将犯罪化明确限定于立法上的犯罪化而否定司法上的犯罪化，或者将犯罪化主要归结为立法上的犯罪化而对司法上的犯罪化避而不谈。及至后来，有学者明确提出了“司法上的犯罪化”概念。虽然司法犯罪化仍然是“犯罪化”概念界定中的一个疑问，但这种疑问已经从初期的否定司法犯罪化转向到了肯定司法犯罪化。

（三）本文观点：司法犯罪化之提倡

从刑法理论上来看，“司法犯罪化”之正名绕不开其与罪刑法定原则的冲突与协调。对某种新出现的严重危害社会行为，在刑事立法未作变化的情况下，刑事司法能否将某种行为犯罪化呢？关键问题在于对罪刑法定原则的理解。现代社会刑法奉罪刑法定原则为圭臬，什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律明文加以规定。“没有以成文的法律预先在犯罪之前的规定，就没有犯罪也没有刑罚。”^[37]那么，是否罪刑法定原则即将犯罪化问题限定在刑事立法中呢？笔者认为回答应是否定的，罪刑法定原则并不排斥司法上的犯罪化。

第一，在法治社会，司法犯罪化与罪刑法定原则具有高度的本质一致性。这也是我国传统的在社会公平正义观指导下的刑事司法与源于西方社会的遵循罪刑法定原则的本质统一之所在。

众所周知，人类社会自法的产生起，法就被认为是社会公平正义的化身，即使在专制社会中，法律往往沦为专制统治的工具，人们也对法的公平正义寄予厚望。我国封建社会历史漫长，有着历史悠久的法律文化，形成并留下了许多至今影响深远的法治因素，如强调善法“立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治”；强调司法者要“清正廉洁”“光明正大”，做到“天下为公”，等等。这些思想与西方社会的法治观念，在本质上显然是一致的。不过，由于我国传统社会并没有生发出像西方社会的三权分立与制衡机制，也就没有形成严格的立法与司法之区分，但并不能因此就否定法律具有的公平正义价值追求。时至今日，十八届四中全会提出“全面推进依法治国”的口号，在我国，“讲法治”、切实维护和实现社会公平正义，业已成为刑事法治的重要内容，并由此形成了“中国特色社会主义法治理论”^[38]。在此意义上，我国现代社会的刑事司法显然是以法治原则和精神为指导，也是法治建设的重要组成部分，其宗旨在于维护和实现社会的公平正义。

罪刑法定原则又被称为罪刑法定主义，通说认为源于中世纪时期英国“大宪章”的缔结^[39]，经典表述是费尔巴哈的“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”。其思想发展至今，罪刑法定原则有形式罪刑法定原则与实质罪刑法定原则之分，罪刑法定并不能拘泥于传统严格的形式上的罪刑法定。法律主义或成文法主义，以及禁止事后法和禁止类推解释是传统的罪刑法定主义的内容，被称作“形式的侧面”。但现代刑法罪刑法定的内容并非仅仅停留于此，而是衍生出实质的侧面，即要求刑法的内容适当或正当，不符合这一要求的刑法是违反宪法的，因而是无效的。这就是所谓的“适正处罚的原则”，或称“实体的正当程序”。^[40]而从罪刑法定原则最早产生于以“不成文法”为主的英美法系这一事实来看，罪刑法定原则最初就表现为实质层面的罪刑法定（这也符合一种社会制度的产生，通常是先有本质层面上价值目标追求作为指导，再根据社会现实构建具体制度，并且在此之后有所损益的一般规律）。至今，英美法系国家主张不成文法，允许法官以判例立法，即表明其渊源并非排斥刑事司法中的犯罪化。反之，17、18世纪的启蒙思想家是基于对封建时代罪刑擅断的批判，建立起严格罪刑法定主义；而随着社会历史的变迁，罪刑法定原则所扮演的批判角色必将日渐式微，由此现代社会罪刑法定原则逐步走向了实质的侧面，而不再拘泥于绝对的形式罪刑法定主义。现代社会由于经济生活的变迁和人类认识的不断深化，自由资本主义的缺陷渐趋明显，成文法存在严重的局限性也日益成为人们的共识，因此最初那种严格的、完全不允许选择或变通的绝对罪刑法定规则越来越多地受到批判乃至否定，取而代之的是具有一定灵活性和开放性并允许司法者在适当范围内行使自由裁量权的相对的罪刑法定原则。^[41]而主导和促进这种变化的因素显然是法治理念及对社会公平正义的实质追求。在这种意义上，我国法治社会中刑事司法上的犯罪化与罪刑法定原则的实质追求，具有高度的本质一致性，都是现代社会法治及公平正义的要求。

第二，司法犯罪化是刑事司法将“纸面上的法律”转变为“行动中的法律”的必然内容。现实社会生活是纷繁复杂的且随着社会的发展处于快速变化之中，这使得立法上的犯罪规定与现实社会的具体情况是不尽相同的，刑事司法从“纸面上的法律”到“行动中的法律”，将立法上的罪名付诸具体的某种严重危害社会行为之上，显然离不开司法上的犯罪化。

由于法律文本的静态性，其天然就具有滞后性，自制定之日起就已经滞后于现实社会发展，因此需要司法活动对立法条文有所损益而加以弥补。诚如，“只有那些以某种具体和妥协的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度”。^[42]在刑法中，罪刑法定原则也并不意味着刑事司法只能处于被动地位和充当单纯的犯罪识别机器，否则，以过去之立法规定来界定现在或将来的危害社会行为，总会产生一种“是符合还是不符合”的疑虑而导致难下定论。从立法反映现实社会生活来看^[43]，“一部法典的制定，在很大程度上只是对现有犯罪现象的总结和归纳，或者是对犯罪现象之趋势非常有限的预示”。^[44]因此，司法实践一定是先于立法的规定——对某种严重危害社会的行为，基于维持社会共同体秩序和实现社会公平正义等的需要，必然先有司法实践对这种行为的严厉处罚，后有这种规制模式被刑事立法所吸收和规定为立法中的犯罪，即“纸面上的法律”，最后在立法之后依法将“纸面上的法律”付诸于“行动中的法律”。刑事立法中的犯罪规定来源于司法实践，只不过，遵循罪刑法定原则的要求，一般表现为：当现实社会中出现了某种新型的严重危害社会行为，司法机关根据现有立法规定难以将该种行为作为犯罪来处理，于是就通过犯罪化的民间呼声、专家立法建议及至立法机关的采纳产生新的犯罪立法规定，司法机关再将此新的犯罪立法付诸司法实践之中。可见，罪刑法定原则对司法实践就新出现的严重危害社会行为犯罪化，作出了一定程度限制；并且，这种限制是为了保障国民的自由权利避免受到国家强大司法权力的侵犯，而非否定对严重危害社会行为的犯罪化。

而在这种“从司法到立法，再由立法到司法”的往返之中，司法实践事实上是有可能扮演“犯罪决定者角色”的。一方面，“徒法不足以自行”，刑事司法离不开具体司法人员对法律条文的理解适用以将刑法中的犯罪规定付诸实践，而在这个过程中，司法活动难免会受到司法人员自身生活经验和价值观念等众多因素的影响，尤其是在一些疑难的罪与非罪界限模糊的情形之中，司法人员的判断就对行为是否构成犯罪具有决定意义。另一方面，一个重要的原因是我国刑事立法普遍采取对行为“定性”与“定量”相结合的犯罪规定模式。“在我国刑事立法中，犯罪概念既定性又定量。”^[45]“犯罪的成立应当具有定量因素，这应当是现代刑法的通例。”^[46]刑事立法对某种严重危害社会的行为，是因其“质”与“量”的不断积累而被明文规定为犯罪；由此刑事司法在认定行为构成犯罪时，既要认定行为的性质（表现为行为符合犯罪构成），又要考察行为对社会的危害性程度是否达到了刑法上的“量”的标准。据此，且不论司法人员在认定行为性质时，因对法条表述的不同理解而可能存在犯罪化情形，就司法实践对行为危害社会的程度“量”的判断而言，显然不乏司法犯罪化。典型的如：随着社会发展或在一定历史时期，出于社会治乱形势及刑事政策的需要，司法实践将某种“原来并不作为犯罪处理的行为”因罪“量”的降低而作为犯罪处理。从以上分析可见，司法犯罪化是刑事司法活动中不容忽视的一种现实存在。

第三，司法犯罪化是刑事立法的抽象性在具体司法实践活动中的一种可能选择。由于刑事立法的抽象性，对某种随着社会发展而新出现的严重危害社会的行为，在刑事立法未发生变化的情况下，司法实践是采取消极的做法以“法无明文规定”而不作为犯罪处理，还是采取积极能动的做法，通过适当的司法解释而将这种新行为纳入刑法规制的范围呢？虽然囿于现实社会司法实践的复杂情况，难免得出不同的答案，但是在这两种做法中，哪一种是司法人员首要和主要的考察路径呢？值得思考。这反映着司法人员对刑事司法中疑难案件的司法哲学和采取的不同策略。在条文没有明文规定时，有的司法人员显得保守，拘泥于刑事立法条文的规定而拒绝将这种行为作为犯罪来处理；有的司法人员则积极借助司法解释和推理进行能动性司法而将这种行为作为犯罪来处理。应该说，前一种司法人员是严格遵循形式的罪刑法定主义，强调对实施危害社会行为人的人权保障；而后一种司法人员是进行能动和创造性司法实践，强调刑事司法结合现实社会来维护和实现社会公平正义，以弥补法条中对犯罪规定的疏漏，实质是重视社会秩序的安宁和对善良人的权利保障。显然，现代法治社会应当在这两者之间构建合理的平衡，绝对肯定一方而否定另一方的做法都是不恰当的。(www.xing528.com)

抽象概括的刑事立法，势必会影响到对罪刑法定原则中“刑法的明文规定”的理解。事实上，这里的“明文规定”不仅存在着明文规定的“有无”之不同情况，而且还存在着明文规定的“程度”之不同情况。在我国，罪刑法定原则作为司法实践认定行为构成犯罪所必须遵循的基本原则，其用语表述是法律有“明文规定”。^[47]而且，“明确性原则”已经成为罪刑法定原则的重要内容，20世纪以来，美国就确立了“由于不明确而无效的理论”，这一理论也得到了德日等国判例的基本承认。^[48]由此对某种严重危害社会的行为，如果确实没有刑法的明文规定，刑事司法就不可能将此行为作为犯罪来处理。然而，从哲学角度看，语义的模糊性是绝对的，而明确性则是相对的。^[49]因此，“以成文法作为主要法律渊源的刑法规范也就自然具有明确性与模糊性”。^[50]如学者所言，尽管近现代刑法极力追求刑法规范的明确性，但是模糊性与明确性一样，是刑法规范的基本属性之一，并且明确性是相对的，模糊性是绝对的。由此决定了犯罪构成既有“明确性犯罪构成”，也有“模糊性犯罪构成”。^[51]刑事立法作为一种抽象的立法活动，所制定的刑法必然具有抽象性和普遍性，而且也只有这样，刑法才能对社会的全体成员都普遍具有法律效力和成为人们行为的基本准则。

据此分析，刑事立法犯罪化所规定的犯罪，即使规定得最明确，也不会是社会现实中各种具体犯罪或这些犯罪的简单复原。因为社会情况是千差万别的，现实具体的犯罪因不同的情况而表现各异，刑事立法所规定的犯罪实际上是剥离了诸多与罪质特征无关或影响不大的因素而形成的某一类的犯罪定型。即便对于常见的备受关注的重要犯罪“故意杀人罪”，刑法立法也不可能穷尽所有的具体故意杀人行为，而只是在《刑法》第232条概括抽象地规定为“故意杀人的”。这就是对故意杀人罪所作的犯罪定型，紧扣着故意杀人罪“故意非法剥夺他人生命”的罪质特征，而剥离了现实中各种具体故意杀人罪中的犯罪动机，犯罪工具，作案手段、时间、地点，犯罪人与被害人身份、地位等诸多因素。何况还存在着如上述学者所提的“模糊性犯罪构成”情形。刑法规定与社会现实犯罪之间一一对应的明文规定实际上是不现实的，也是不可能的。即使遵循罪刑法定原则，刑事司法也需要而且必须对刑法的规定进行恰当的解释，以对现实具体的犯罪行为犯罪化。而由于立法的局限性，不可能制定出一部尽善尽美的刑法来，刑法不可能穷尽一切犯罪行为，也不可能在刑法各种制度的设计上做到完美无缺。^[52]因此，刑事司法通过合理解释将行为犯罪化是一种可能的选择。

刑法是专门规定犯罪及其刑事责任的法律，将某种严重危害社会的行为作为犯罪处理即犯罪化，显然是其成为刑法的首要环节，因为没有对行为的犯罪化，也就无所谓刑法。正是因为某种行为对社会共同体的严重危害而被人们作为犯罪，并施以严厉的惩罚，刑法遂得以产生。然而很不幸，人类社会在其产生之后即进入了漫长的封建专制社会时期，刑法被异化为维护专制统治的工具，成为了罪刑擅断和严刑峻法的代名词，在此期间，犯罪化是刑法的主旋律。在我国封建社会，即使封建王朝都有规定犯罪的刑事法典，但是犯罪化也并不仅限于刑事法典的立法规定，在司法实践中，统治者往往出于某种统治的需要而将行为予以犯罪化。及至近代社会西方权力分立学说主张立法权与司法权、行政权相分离，罪刑法定原则的确立，当今社会权利保障、民主法治观念已经深入人心。人们对刑法的观念，也越来越从过去的统治工具论或“刀把子论”，转变成为“善良人和犯罪人的大宪章”观念，刑罚是一种不得已的恶。由此，刑法应当审慎而不能动辄就进行犯罪化，一般认为，犯罪化仅限于刑事立法犯罪化，刑事司法只能严格根据刑事立法的规定进行，并旨在以此与封建社会专制刑法划清界限。应该说，这种观点是有其合理性的。不过，我们不能忽视犯罪在从“纸面上的法律”到“行动中的法律”这一实践过程，现实社会生活是纷繁复杂的，刑事司法将某种行为作为犯罪处理并非仅仅是刑事立法的一蹴而就，而是因具体情况不同对刑事立法的各有损益而成。司法自有其犯罪化的智慧，我们应当重视刑事司法上的犯罪化。

（四）司法犯罪化的实践考察

就刑事实践中的司法犯罪化而言，有学者将其归结为以下四种典型情形：一是刑事司法通过放宽对情节严重的认定标准和降低数额标准，实现犯罪化；二是对没有规定具体行为方式的犯罪行为，刑事司法将原来没有当犯罪处理的行为以犯罪论处；三是刑事司法对具有解释空间的行为予以犯罪化；四是刑事司法改变态度，对原来未能以犯罪论处的犯罪行为予以犯罪化。并详细举例加以论述。^[53]有的学者只是单纯地举例加以证明，该例证是2003年9月4日最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，将“毒鼠强等禁用剧毒化学品”认定为刑法中的有“毒害性”物质。^[54]学者的例证充分肯定了司法上的犯罪化情形。

这里主要就司法解释和刑法修正的情况来阐述司法实践中的犯罪化。从司法实践来看，刑法典显然是刑事司法实践所凭依的刑法“根本大法”，现行97刑法实行至今已有近20年时间，经过这么多年的司法实践，其所规定的犯罪及基本原则也已经得到了司法实践的充分接受和认可并习以为常。而与社会快速发展中的新型犯罪活动紧密相连的，自然就是刑法司法解释和刑法修正案。在我国，这二者的产生往往是为了适应规制社会上新出现的严重危害社会行为的需要，并且，都是在刑法典的基础上对刑法典的规定加以“解释”和“修改”而成的，即刑法典是刑事司法实践的“根本大法”，司法解释和刑法修正案则是刑法典应司法实践变迁衍生的产物。因此，司法犯罪化作为与现实社会变迁紧密相连的刑法存在，主要应从司法解释和刑法修正案的情况加以考察。其中，司法解释中的犯罪化属于典型的和主要的司法犯罪化；对于刑法修正案而言，虽然刑法修正案属于刑事立法的范畴，刑法修正案中的犯罪化属于立法中的犯罪化，但是从我国刑法修正案出台的具体情况来看，其中也蕴含着司法犯罪化的前导及刑法修正案对其的辩证接受。详述如下：

1.司法解释中的犯罪化

一般而言，司法的过程就是司法解释和司法人员适用司法解释的过程，因此，司法犯罪化就是司法解释中的犯罪化。肯定司法犯罪化的学者都是在我国的司法解释活动及文件中论述司法犯罪化。

从司法实践来看，尽管刑事司法应以立法规定为根据，但由于法律的稳定性（不可能频繁地变动）及其滞后性，当立法上的犯罪规定不能及时对社会快速发展中新出现的严重危害社会行为作出反应时，司法解释中的犯罪化就成为了一种重要的便宜行事的方式及至权力。这在我国初期的刑事法治建设中，尤为突出。对某种严重危害社会的行为，就可能因为政治和经济等原因而被司法实践解释为犯罪。改革开放之后，随着经济体制从计划经济走向市场经济，我国经济领域中产生了新的严重危害社会的行为，对此也是司法解释实践首先将它们纳入了刑法的规制之中。较为典型的是我国刑法对单位（法人）犯罪的犯罪化。我国1979年颁布的《刑法》对单位犯罪持否定态度，但随着我国法人或单位制度的确立，社会中出现了由单位或法人实施（表现为以单位名义且为了单位的利益）的犯罪活动，并愈演愈烈。为此，1985年“两高”就作出《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律若干问题的解答（试行）》，对法人犯行贿、受贿、投机倒把、经济合同诈骗罪进行了规定，同时也规定由法人的自然人成员承担法人的刑事责任，明确肯定了法人的犯罪能力。^[55]即在刑事立法未作变化之前，“两高”就以司法解释形式将法人实施的严重危害社会的行为予以了犯罪化。

此外，在我国“严打”刑事政策的司法实践之中，也不乏将某种严重危害社会行为的犯罪化。^[56]可以想象的是，在“严”的思维习惯中，一些本来不应当定罪或事实上不以犯罪处理的行为被作为犯罪严惩。这从在全国范围内开展的“治理自行车被盗问题专项行动”中可见一斑。2007年3月至7月，由公安部、中央综治办、建设部、商务部、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局联合开展的治理自行车被盗问题专项行动在全国范围内展开，地方各级司法部门纷纷从严打击盗窃自行车的违法犯罪行为。河南省公安厅《关于治理自行车被盗问题专项行动中有关法律适用问题的通知》就明确规定：被盗自行车价值800元以上或一年内入室盗窃自行车3次以上的，根据《刑法》第264条的规定，以盗窃罪立案查处。从司法实践看，虽然一段时间以来，自行车被盗问题越来越严重影响广大人民群众的正常工作、生活和安全感，但是往往作为一般或重大的治安问题而几乎不诉诸刑事法律，即事实上已经非犯罪化了。这一专项行动依法严厉打击盗窃自行车的违法犯罪活动，达到相应定罪起点的盗窃自行车行为势必就会被司法机关定罪量刑，就排斥了《刑法》第13条但书出罪可能。实际上，司法实践即将过去通常是作为治安处罚的一部分盗窃自行车行为，予以了犯罪化。又如“两高”和公安部严厉打击“双抢犯罪”，有的地方以往将盗窃、抢夺罪的数额较大的标准确定为2000元，后来由于“两抢”等犯罪发案率高，将盗窃、抢夺罪的数额较大标准降低为1000元或500元，从而使以往仅受治安管理处罚的行为成为犯罪行为。在刑事立法未作任何变化的情况下，司法实践就将以往不是犯罪的行为作为犯罪处理，显然属于司法上的犯罪化。而司法实践中的严厉打击往往通过“情节严重”“数额较大”“严重危害社会”等的解释空间，降低入罪条件，将原来不以犯罪论处的行为作为犯罪处理。

2.从司法犯罪化到刑法修正案

对于某种新的严重危害社会行为，在刑事立法未作变化之前，司法实践就根据“司法解释”或“政策”而将其作为犯罪处理。这或许含有我国早期刑事法制建设中的司法权僭越立法权成分，一度受到批判。因此，自97刑法实施之后，犯罪化由单纯的司法犯罪化逐渐走向了刑法修正案这一立法犯罪化，并且使立法犯罪化与司法犯罪化呈现出步步亦趋的紧密联系。从刑法修正案来看，虽然这些刑法修正案增设了很多新的罪名，是一种地地道道的刑事立法上的犯罪化，但是从我国刑事司法实践来看这些新增加的犯罪，不难发现其中存在的司法犯罪化踪迹。较为典型的有：

一是《刑法修正案（八）》（2011年2月25日通过，2011年5月1日起施行）增设的“组织出卖人体器官罪”。^[57]该罪将“组织他人出卖人体器官的行为”予以了犯罪化。从司法实践来看，在《刑法修正案（八）》对其犯罪化之前，由于现实社会中非法买卖人体器官活动猖獗，表现出严重的社会危害性，人民群众反应强烈，刑事司法就将其以“非法经营罪”进行了论罪处罚。如2009年事发北京海淀区的“我国人体器官买卖第一案”，^[58]犯罪嫌疑人刘某曾因父亲生病急需钱而卖掉自己的部分肝脏，尝到甜头之后，他便找来同学和朋友，在网上办起了组织出卖人体器官的中介公司，该案于2010年9月15日被北京市海淀区法院审判构成了“非法经营罪”。无独有偶，其他地方也有与之相似的判例。显然在严格意义上，将“组织他人出卖人体器官的行为”定性为非法经营罪是存在问题的，但不能否定非法买卖人体器官也是一种“未经许可经营其他限制买卖的物品”或“从事其他非法经营活动”的行为，由此刑事司法将组织他人出卖人体器官的行为，解释为非法经营罪。当然，这种将组织他人出卖人体器官的行为解释为非法经营罪，着实考虑到了非法人体器官买卖涉及巨大经济犯罪数额，但却并不能涵盖所买卖的是人体器官而必然包含着对人的生命健康权利的保护之意，因此是不完整的。而随着司法实践对此理性认识的不断深入，刑事立法迅速跟进并加以完善，表现为《刑法修正案（八）》专门增设了“组织他人出卖人体器官罪”。

二是《刑法修正案（九）》（2015年8月29日通过，2015年11月1日起施行）对“医闹入刑”的犯罪化规定。^[59]该刑事立法明确规定将“医闹”（通常表现为在医疗机构焚烧纸钱、摆放花圈、违规停尸等聚众滋事，严重扰乱医疗秩序的行为）予以了犯罪化。但事实上在此刑事立法犯罪化之前，由于近年来一些地方医疗矛盾纠纷问题突出，频繁出现在医疗机构聚众滋事，扰乱医疗秩序的行为，甚至还出现了专门的职业“医闹人员”，刑事司法实践已经通过司法解释将相关行为予以了犯罪化。其中，2012年4月30日卫生部联合公安部发布了《关于维护医疗机构秩序的通告》，第7条第1项和第7项规定在医疗机构焚烧纸钱、摆设灵堂、摆放花圈、违规停尸、聚众滋事以及其他扰乱医疗机构正常秩序的行为，由公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。2014年4月22日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家卫生和计划生育委员会又联合发布《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》，重申要严格依法惩处涉医违法犯罪，其第2条第2项规定，聚众在医疗机构私设灵堂、摆放花圈、焚烧纸钱、悬挂横幅、堵塞大门或者以其他方式扰乱医疗秩序，造成严重损失或者扰乱其他公共秩序情节严重，构成寻衅滋事罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的，依照刑法的有关规定定罪处罚。即在《刑法修正案（九）》对“医闹”进行立法上的犯罪化之前，司法实践已经将其中严重的医闹行为予以了犯罪化。^[60]

从司法犯罪化到刑法修正案这一立法犯罪化，反映出我国刑事法治建设的不断进步。在初期，刑法上的犯罪化因受社会政治和经济等因素的影响，主要表现为单纯的司法犯罪化，在司法犯罪化之后，一般并无刑事立法的及时跟进，即借司法实践实现犯罪化。而随着我国法治建设的不断完善，司法犯罪化（主要表现为司法解释形式）逐渐转向了立法犯罪化（主要表现为刑法修正案），在司法实践对某种新的严重危害社会行为犯罪化之后，连锁性地触发刑事立法中的犯罪化，并由立法犯罪化实现对司法犯罪化的肯定或修正，前者如“医闹入刑”，后者如对于非法买卖人体器官的行为，修正案（八）以“组织出卖人体器官罪”修正了之前司法实践的“非法经营罪”。

3.司法犯罪化的限度问题

司法犯罪化客观存在，认识司法犯罪化旨在为司法犯罪化定规立矩，因为历史的司法经验足以说明，司法活动中的犯罪化难免存在犯罪化权力滥用的问题。即司法犯罪化首先应明确其在刑事犯罪化中的价值定位，并严格遵循一定的理性界限的限制，通过这些限制使司法犯罪化充分发挥其联系实践、灵活多样的优势，而避免刑事司法对立法活动的僭越问题。具体而言，我国司法犯罪化应注意如下几点：

一是协调刑事司法犯罪化与罪刑法定原则的统一。现代社会刑事司法犯罪化不能回避的一个难题，就是刑事司法犯罪化与罪刑法定原则之间可能存在的相互抵牾。毕竟从字面来看，罪刑法定原则要求，刑事立法对犯罪的规定是司法实践认定犯罪的基础和前提。但如前所述，司法犯罪化并不必然违背罪刑法定原则。换言之，司法犯罪化既可能违背罪刑法定原则，也可能并不违背罪刑法定原则。其中，一类是对罪刑法定原则的违背情形，指在现行立法没有作出明确规定之前，司法实践将某种新的危害社会行为作为犯罪处理，这无疑就是对罪刑法定原则的公然违背。例如，我国刑法并没有规定“拐卖成年男性公民”构成“拐卖妇女儿童罪”，而刑事司法将拐卖成年男性的行为作为“拐卖妇女儿童罪”处理。虽然从行为所表现出来的严重社会危害性之实质来看，是值得科处刑罚的，但是在刑法没有明确规定之前，是绝对不能以“拐卖妇女儿童罪”来处理的。另一类则并不违背罪刑法定原则，即虽然同样是刑事立法没有作出明确规定，但是对某种新的严重危害社会行为，刑事司法通过合理的解释，将其作为相应的犯罪来处理，从而实现刑事司法上的犯罪化。前文所述的“医闹入刑”就是适例，同样，对于拐卖成年男性的行为，尽管不可能构成“拐卖妇女儿童罪”，但是也可以视其情况构成故意伤害、非法拘禁或侮辱罪等对人身自由及人格尊严的犯罪，而并非认为不构成拐卖妇女儿童罪，就不构成任何犯罪。这种犯罪化，就涉及刑事司法人员对刑法条文规定的解释能力。在此意义上，这涉及刑法解释的限度问题，尽管学者对刑法解释的正当性存在争议，但可以肯定的是，现代社会类推解释因其超出了刑法的立法规定，是应当禁止的，除此之外的扩大或缩小解释等，并不违反罪刑法定原则。因此，刑事司法犯罪化应当坚决反对类推解释，反对超出刑法文字“含义射程”的解释，从而实现司法犯罪化与罪刑法定原则的统一。

二是刑事司法犯罪化应当具备刑事政策的正当性。刑事司法就是刑事司法人员解释和适用法律的过程，在否定类推解释之后，也并不意味着其他的解释方法得出的司法解释就是合理的，这其中还应密切与刑事政策（社会实际情况）的联系，使司法犯罪化具备刑事政策上的正当性。毕竟从刑事立法到刑事司法，是将抽象的法律规定与纷繁复杂的现实社会生活对接，不能忽视现实社会生活的复杂性。在我国刑事司法中，这就集中表现为一定时期的刑事政策价值取向与具体内容。我国古代社会就有刑法“世轻世重”的原则，对今天仍具有深远的影响力。新中国成立之后，我国也十分重视刑事政策对刑事司法的指导意义，并积极顺应社会的发展重视刑事政策的建设与完善，实现了我国刑事政策从“严打”到“宽严相济相济”的转变。事实已经充分地证明，在我国刑事司法实践中，刑事政策对司法犯罪化具有十分重大的决定意义。上述的“严打盗窃自行车犯罪”的刑事政策，在近年来的“打黑除恶”和“反腐风暴”中，对黑恶势力、贪腐犯罪的严厉打击，其中就包含着严打相应犯罪的刑事政策。而正是这些刑事政策的指导，在刑事立法并没有作出调整的同时，在刑事司法实践中开展了轰轰烈烈的扫黑除恶和反腐运动。在此意义上，刑事司法犯罪化应当注意考虑刑事政策的正当性，即在刑事政策的指导下，通过合理的刑法解释（或扩大或缩小），将相应的危害社会行为作为犯罪处理。

三是刑事司法犯罪化应当谨守司法的角色，并注意与刑事立法的衔接。刑事司法犯罪化是通过刑事司法活动，将某种现实社会中的严重危害社会行为作为犯罪来处理，显然并不能肆意而为之，而应当受制于刑事立法的规定。毕竟在现代社会，刑事司法与刑事立法相分，已经深入人心，这种权力分立所蕴含的是对国民自由和权利的保障，由立法权来制约司法权的行使；同时这也是现代社会法律分工的需要，刑事立法是由立法机关（全国人大及其常委会）制定颁布刑事法律的活动，而刑事司法是由专门的司法机关将刑事立法付诸实践的活动。在法治社会，刑事司法必须遵循刑事立法的限制，并注意与刑事立法的衔接。如前所述的《刑法修正案（八）》对“组织他人出卖人体器官罪”的修正，在此之前，对于现实社会中性质恶劣、情节严重的组织他人出卖人体器官行为，司法实践是以“非法经营罪”来论罪处罚的。应该说，这是对具有严重社会危害性的买卖人体器官行为，采取的一种不得已的犯罪化。事实上，随着《刑法修正案（八）》的颁布实施，刑事立法增设了“组织他人出卖人体器官罪”，将相应的行为予以了立法犯罪化。对此，刑事司法就应当及时调整其犯罪化举措，使之与刑事立法保持一致。当然，刑事立法与刑事司法之间的这种适应关系也是相互的。司法犯罪化，本身就是产生于刑事立法的不明确或不完善，一般表现为随着现实社会的发展而产生了一种新型的严重危害社会的行为，虽然现行刑法的立法原意对此缺乏明确的规定，但是可以通过司法解释将其作为犯罪处理。这犹如前述的司法实践以“非法经营罪”将非法买卖人体器官行为予以犯罪化。对此，刑事立法应当适时根据司法犯罪化的情况作出相应的调整。在此意义上，现代社会刑事立法与司法本已形成了一定界限，刑事司法犯罪化应当谨守司法被动和谦抑的特点，审慎进行犯罪化，以避免刑事司法权对立法权的僭越。

相对于刑法条文中罪与非罪的静止形态，相关条文将某种行为规定为犯罪即为犯罪化而言，刑事司法作为一项系统而复杂的活动，原则上应以刑事立法的规定决定某种行为的罪与非罪。但是囿于司法实践中具体复杂的情况，难免有所突破和损益而为之，何况，刑法的真实含义是在社会生活事实中不断发现的，司法上的犯罪化，并不必然违反罪刑法定原则。^[61]如上所述，一些原本未被刑事立法规定为犯罪的行为，在司法实践中被予以了犯罪化；一些本身规定得较为模糊的行为，司法实践通过相应的解释将其予以了犯罪化。刑事犯罪化除刑事立法中的犯罪化，还应包括刑事司法中的犯罪化。在现代刑法罪刑法定主义的理念下，前者显然是犯罪化的主要形式，后者则是其有益的补充。正所谓“徒法不足以自行”，二者是在不同层次上的犯罪化，前者是立法静态上的犯罪化，后者则是司法动态上的犯罪化，前者最终需要借助后者得以实现。因此，我们应当重视具体司法实践中对新的严重危害社会行为的犯罪化，承认这一点并非意味着对罪刑法定原则的否定，也并非要为刑事司法的不完善寻求理由，而是让我们更加冷静和理智地看待司法上的犯罪化。

因此，笔者认为，犯罪化在字面上或形式逻辑上，依据刑事立法和刑事司法之分，也可分为刑事立法犯罪化与刑事司法犯罪化；除刑事立法中的犯罪化之外，还应包括刑事司法中的犯罪化。但应当明确的是，在现代刑法罪刑法定主义的理念下，刑事立法犯罪化显然是犯罪化的主要形式，刑事司法犯罪化则是其有益的补充。刑事立法犯罪化与刑事司法犯罪化又是在不同层次上的犯罪化，前者是立法静态上的犯罪化，因法律文本的明确、公开透明，其犯罪化正当性问题从来不乏关注者，而后者是司法动态上的犯罪化，因审判活动的相对复杂、隐晦多变，我们理应投以更多的注意力。我们应当重视具体刑事司法活动中对行为的犯罪化，而不能因为罪刑法定主义对此视而不见或一律加以指责和批判。