学界关于犯罪的本质的不同的观点，因学说流派的发展和演化，“权利侵害说”发展成为了“法益侵害说”，并为后者所代替；“义务违反说”则因曾经的纳粹刑法奉行国家主义至上的实践而导致了人道主义危机，为现代人权主义刑法所不屑；后三种观点虽或对前述观点有所修正、发展或独辟蹊径，但在一些学者盛赞之余亦不乏另一些学者的鞭挞之音。
这里并不意于对不同的学说观点进行批判与反思，以定纷止争。在笔者看来，这些不同的学说观点并不存在绝对的对或错，只是由于学者在不同的意义上使用“犯罪的本质”这个概念，或者他们研究的犯罪是不同意义上的犯罪。例如，简单地从权利与义务相对来说，权利保障思想将犯罪视为对个人权利（或利益）的侵害，而这种权利（或利益）可以扩大到集体或国家拥有的权利（或利益），可以演变为特定社会特定时期的法益；而从义务违反来看，犯罪则表现为社会中个体对其应尽社会义务的违反。事实上，自犯罪的本质学说提出以后，理论上的争议就没有停止过，学者们从不同的理论基础和不同的角度出发，各自阐述自己的学说观点，在承继前人学说的同时，或加以改造，或另起炉灶，新的学说观点不断涌现。如德国著名的刑法学者雅科布斯就主张：犯罪的本质不是法益侵害，而是规范否认；刑法的机能不是保障法益，而是用刑罚否定犯罪以促成人们对规范的承认和忠诚。[22]不同的观察视角，就可能形成不同的观点，而不同的观点都揭示出某种合理性的认识。
笔者认为，犯罪的概念不仅可以分为犯罪学意义上的犯罪与刑法学意义上的犯罪，而且，后者也可以进一步分为立法概念和司法概念。犯罪的立法概念是刑事立法领域中的犯罪，主要是解释犯罪的本质属性，说明某种行为之所以被规定为犯罪行为的理由，为刑事立法提供确定罪与非罪的标准；犯罪的司法概念是刑事司法实践中的犯罪，主要是为刑事司法提供具体的、具有可操作性的罪与非罪的界限与标准，为正确、适当地适用刑法提供依据。只有当立法上的犯罪概念被刑事立法所采纳，在刑法中进行规定的时候，它才能变成司法上的犯罪概念，二者存在的范围不同，自然含义相异，不能等同视之。因此，首先应当明确犯罪概念是在何种意义下而言的。这里的犯罪化与非犯罪化，即某种行为在刑法上应当作为犯罪还是不应当作为犯罪处理，主要是刑事立法领域中的价值判断，表现为立法者以一定的犯罪标准对该种行为作出肯定或否定的结论；但也应当是刑事司法中的重要内容，表现为司法者以一定的刑法解释对该种行为的刑法性质予以具体认定。在犯罪的概念上，前者就是刑事立法意义上的犯罪概念，后者即刑事司法意义上的犯罪概念。在犯罪的概念上，我国也有学者提出实质和形式相混合的犯罪概念，把以社会危害性为中心的称为“实质犯罪概念”，而把以刑事违法性为主的视之为“形式犯罪概念”。[23]笔者深以为然，事实上也是强调立法与司法上犯罪概念的所指所示是不尽相同的。
（一）刑事立法意义上的犯罪概念
刑事立法意义上的犯罪概念，即犯罪的立法概念，是刑事立法活动中立法者所关注的犯罪概念。在现代法治国家，某种行为是否构成犯罪，只能取决于刑事立法的规定。没有刑事立法，就没有刑法；没有刑法，就没有犯罪与刑事责任。[24]“法未禁止即为自由”的人权保障思想，在现代刑法中更是得到了充分的肯定——“法无明文规定不为罪”。刑事立法中对某种行为是否构成犯罪的设定意义重大，而其中的犯罪概念更是刑事立法设定的基础。刑事立法是国家创制订立刑法，从字义上看，是“立”刑法。尽管学者对何谓“刑事立法”表述不尽相同，但一般都认为应从广义上理解这一概念，既有“立法”又有“破法”。下面的观点是可取的，即所谓刑事立法，是指由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可、修改、补充、废止以及解释刑事法律规范的活动。[25]这其中，绝大部分内容都是对某种行为构成犯罪的规定。当然，也有少部分内容是对某些行为不构成犯罪的规定，如正当防卫、紧急避险的规定。正是因为这些犯罪与不是犯罪的刑事立法，直接决定现实中是否将某种危害社会的行为作为犯罪，是否运用刑罚处罚实施了特定行为的人，限制或剥夺其重大权利，包括生命健康、自由、财产和名誉等。
在刑事立法活动中，对某种危害社会的行为是否犯罪化，实质上是取决于对这种行为的价值判断。而所谓价值，即有用性或某种事物对社会有意义，凡是对社会或人们的生活有用、有利、有益的，能够满足人的某种需要的，都是具有价值的，反之则是无价值的。[26]刑事立法犯罪的判断标准，即犯罪的概念自然也是一个社会价值判断的问题，强调某种行为对主体的有用性与恶害性。对社会、国家、集体和个人有益的行为，具有较大的价值，刑事立法不会也不可能将这些行为规定为犯罪；反之，严重危害社会、国家、集体和个人的行为，则应当被刑事立法规定为犯罪。
在此意义上，犯罪的立法概念的本质理应为社会危害性，社会危害性说将严重或极端危害社会的行为作为刑法犯罪，其观点并不存在什么问题。行为具有严重的社会危害性是犯罪最本质的特征。如果一种行为完全不会给现实社会造成什么危害，就不可能也不应该被刑事立法规定为犯罪。这种行为的社会危害性，是指行为对我国的社会主义社会关系实际造成的损害或者可能造成的损害。[27]在社会现实中，一般取决于行为对社会关系有无负面影响以及所实施行为的手段方式、性质后果、时间与地点、行为人的主观心态和某些的自身情况等。如学者所言，在认识行为是否具有犯罪的社会危害性时，应当用历史的观点、全面的观点和辩证的观点来看问题。[28]而且，犯罪的社会危害性必须是严重、极端等相当程度的社会危害性。没有社会危害性，就没有犯罪；危害性没有达到相当的程度，也不成其为犯罪。[29](www.xing528.com)
（二）刑事司法意义上的犯罪概念
法谚道：“徒法不足以自行。”刑事立法中所规定的犯罪只是一种抽象的犯罪构成类型。犯罪构成是刑法规定的、反映某种行为的社会危害性及其程度而成立犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机整体。一般认为，行为是否符合犯罪构成是区分该种行为罪与非罪的根本标准，也是唯一的标准。而作为行为成立犯罪的规格，犯罪构成是根据犯罪概念的要求，在所有的犯罪事实特征中，将某些对表明行为达到犯罪的社会危害性程度具有不可替代作用的事实特征提炼出来，进行一定的概括和抽象所确定的犯罪构成要件或要素。因此，刑事法律将社会现实中的具体危害社会的行为以这些犯罪追究刑事责任，刑事司法是不可忽视的重要环节。就刑事司法活动而言，犯罪的概念则形成了刑事司法意义上的犯罪概念（犯罪的司法概念）。
如上所述，罪刑法定主义已经得到现代法治国家的广泛肯定，现代社会，民主主义和人权主义构成了其思想基础。这一原则思想就旨在控制国家对刑罚权的运用以保障国民的自由。可谓没有罪刑法定原则，就不可能有法治。[30]在我国，罪刑法定是我国《刑法》第3条明文规定的基本原则，由此司法实践对某种严重危害社会的行为是否构成犯罪的判断，应且只能根据刑法明文的规定。严格意义上刑事司法中的犯罪只能来源于刑事立法中犯罪的规定；刑法没有明确将某种行为规定为犯罪，即使该种行为对社会具有极其严重的危害性，在司法实践中也不能将这种行为以犯罪论处。
刑事立法中对犯罪的规定即是刑事司法中认定犯罪的前提或基础。不同于刑事立法中的犯罪概念是一种社会价值的判断，刑事司法的犯罪概念是一种法律事实的判断，因为刑事司法中的犯罪认定过程就是一种事实逻辑的判断过程，将刑事立法的规定作为大前提，将社会现实中发生的某种行为作为小前提，以此为基础进行是否合逻辑的判断。在刑事司法判断某种严重危害社会的行为是否成立犯罪时，必须严格依据刑事立法的规定，以查明的案件事实为根据，以刑法明文规定的犯罪构成为准绳来区分行为的罪与非罪问题，将符合某一犯罪构成的行为认定为犯罪，将不符合犯罪构成的行为不认定为犯罪。在此意义上，刑事司法中的犯罪，与其说是某种严重危害社会的行为，倒不如说是严重触犯规定犯罪的刑事法律的行为。既然刑法中对犯罪的已有明文规定是刑事司法中犯罪概念的最主要的要素，那么上述犯罪的本质学说中“法益侵害说”和“规范违反说”基本上应当是可取的。笔者以为，在严格贯彻罪刑法定主义刑法理论中，这两种观点实际上是或把犯罪视为严重侵害刑法法益的行为，或把犯罪视作严重违反刑法规范的行为，主要是从刑事司法的角度揭示犯罪的概念。但是二者所持的刑法立场有所不同：前者强调“法益”，是从权利保障的视角把刑法作为一种保障社会、国家、集体和个人权利的法典，侵犯刑法所保护利益的行为就是犯罪；立足于刑法的权利保障，这是与客观主义刑法理论一脉相通的。后者强调“规范”，是从法律秩序价值的角度把刑法作为一种旨在规范各种社会关系的集合体，严重触犯刑法所确立的规范的行为即是犯罪，立足于刑法的秩序维护，这与主观主义的刑法理论是息息相关的。
应该说，这两种学说都是刑事司法中犯罪概念的有机组成部分，在刑事司法中，二者应具体情况具体分析。事实上，我国刑法对犯罪的规定正是或从权利保障或从秩序维护的角度来对犯罪进行界定的。具体而言，《刑法》分则中第一章“危害国家安全罪”、第二章“危害公共安全罪”、第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”、第六章“妨害社会管理秩序罪”、第八章“贪污贿赂罪”、第九章“渎职罪”和第十章“军人违反职责罪”，这些犯罪规定的不少罪名即带有“秩序”“职责”等字眼，主要是从秩序维护的角度来界定犯罪。相反，第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”、第五章“侵犯财产罪”和第七章“危害国防利益罪”，这些犯罪所使用的是“权利”“利益”，则主要是从权利保障的角度来给犯罪下定义的。
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