97刑法对79刑法的现实性犯罪化与非犯罪化立法成果

79刑法的颁布、实施，结束了我国建国后长期没有系统的刑法典的局面，为刑事法治奠定了坚实的基础。实践证明它在同犯罪做斗争，保卫国家制度和人民利益，维护社会秩序等方面，都发挥了积极的作用。但由于我国社会正处于飞速发展的时代，而且与79刑法紧密相连的是计划经济的时代背景，在其刚刚颁布实施，我国就在事实上走上了一条改革开放的道路，因此很快就在立法观念上显得比较保守，在立法内容上过于粗疏等。

毫无疑问，我国自改革开放以来，人们的社会生活已经发生了巨大变化。这反映在刑事立法中，一方面，现实社会生活中出现了很多新型的犯罪情况和问题，一些传统的犯罪在表现形式或发生原因上也有所改变，这对传统的刑事立法提出更多的要求；而另一方面，根据新形势下建立、发展社会主义市场经济制度的要求，一些违背计划经济制度的行为并不再需要规定为犯罪行为。这一时期，我国刑法的修订、补充、完善即围绕上述两个方面而展开。在实践中，全国人大常委会自1981年起，即着手对刑法进行修改、补充，陆续出台了23个《条例》《决定》和《补充规定》等，这些《条例》《决定》和《补充规定》是针对某种或某几种犯罪和刑罚单独制定的专项刑事法律，属于单行刑法；此外，在一些民事、经济、行政法律中，规定“依照”“比照”刑法的有关规定追究刑事责任的附属刑法有130多条。1997年修订刑法时，上述有关的单行刑法和附属刑法均被纳入了《中华人民共和国刑法》（1997年修订），简称97刑法，对79刑法作了重大的修订、补充和完善。

（一）97刑法的犯罪化

如上所述，正因为79刑法颁布实行以来，我国社会在政治、经济等各方面都发生了许多深刻的变化，犯罪现象出现了新情况和新问题，及时将这些新情况和新问题上升为刑法中的犯罪就成了97刑法的主要任务之一。事实上，相对于79刑法，97刑法在分则体例、条文上大为扩容，自然是犯罪化使然。归纳起来，97刑法对危害社会行为的犯罪化主要表现在以下几个方面：

1.单位严重危害社会的行为犯罪化

在79刑法中，构成犯罪的主体只能是自然人，由单位所实施的严重危害社会的行为因单位并非犯罪主体而不是犯罪行为。这是由于在当时我国计划经济体制下，单位的所有制为公有制，单位一般被视为国家的组织、管理机构，将其作为犯罪的主体有悖社会主义的性质。如果说，在计划经济体制下这种理由还具有一定的道理，随着我国社会主义市场经济体制的建立与不断发展，单位成为犯罪主体便不成为什么问题了。在我国社会主义市场经济体制中，国家单位的职能都发生了重大变化，逐渐失去了作为国家组织、管理机构的角色，而且，各种非公有制经济成分如雨后春笋，形成了公有制经济与非公有制经济并存的局面。在这种情况下，单位（或法人）作为犯罪主体便提到了刑事法律立法的议事日程。于是，1987年颁布的海关法首次规定了“单位走私罪”这一单位犯罪，后来在十几个涉及经济犯罪的刑事决定和补充规定以及一些附属刑法中都陆续规定了某些犯罪的单位犯罪问题。97刑法则在第2章中专门设立一节“单位犯罪”，在总则中明确规定了单位可以成为犯罪主体，并规定了相应的处罚原则。

2.严重破坏市场经济秩序的行为犯罪化

79刑法所规定的经济犯罪是“破坏社会主义市场经济秩序罪”，以社会主义经济秩序作为刑法保护的客体。这也是因为当时我国的经济制度完全属于社会主义公有制经济，国家的经济计划决定着社会的经济秩序。而随着我国经济体制由计划经济向市场经济的转轨，经济生活的领域不断拓展，新的经济关系不断涌现，同时，由于我国市场经济体制才初步建立，市场发育还不成熟，市场经济运行尚不规范，以致经济生活中出现了许多严重危害社会的、破坏社会主义市场经济秩序的经济违法行为。对于这些具有严重社会危害性的经济违法行为，如果刑法不将其规定为犯罪，就必然会放纵这些经济违法行为，导致其进一步泛滥、猖獗，其结果必然会严重破坏我国刚刚建立的市场经济秩序和国家对经济领域的管理。^[32]因此，79刑法颁布实行以后，立法机关陆续制定了多部规定经济犯罪的单行刑法，在诸多民事、经济、行政法律中规定了追究刑事责任的经济犯罪条文。通过这些刑事立法予以犯罪化的严重危害社会的经济违法行为有：生产、销售伪劣商品的行为，妨害公司、企业的管理秩序的行为，破坏金融管理秩序的行为，金融诈骗行为，扰乱市场经济秩序的行为，证券欺诈行为，侵犯商业秘密的行为，虚假广告行为，合同诈骗行为，等等。

3.严重行政违法行为之犯罪化

大陆法系国家刑法理论认为，为了实现行政目的的法规，包含有各种禁止规范与命令规范。违反这种行政法规范因而构成的犯罪，就是行政犯，行政犯的概念与法定犯的概念基本上是相同的。^[33]在我国刑法中，行政犯主要规定在“妨害社会管理秩序罪”一章中。对此，79刑法所规定的行政犯“多而杂”，比较概括，形成了“流氓罪”这一“口袋罪”。而随着我国改革开放的不断发展，各种社会联系日益复杂，加之混杂在改革开放中的一些不良影响因素，需要行政法律予以有力的规范。基于此，随着社会司法实践的变迁，79刑法以后社会管理领域相应的行政立法异常活跃，相应的行政犯罪立法亦得到了极大的发展。相对于79刑法，97刑法在严重行政违法行为的犯罪化主要表现在：一方面，97刑法将79刑法规定的“流氓罪”分解为几种具体的犯罪，明确地将社会实践中相应的行为犯罪化，以方便司法实践中准确定罪，避免因刑法的笼统规定而招致执法随意的弊病。另一方面，97刑法根据当时社会生活中出现的违法犯罪情况，增设了如“侮辱国旗国徽罪”“非法持有毒品罪”和“重大环境污染事故罪”等新的罪名。

4.其他严重危害社会行为之犯罪化(www.xing528.com)

除上述一些危害行为的犯罪化之外，97刑法还在“职务犯罪”“危害国防利益犯罪”“军人违反职责犯罪”等方面相对于79刑法进行了一定的犯罪化。在我国刑法中，职务犯罪主要是贪污贿赂犯罪和渎职犯罪。就79刑法来看，由于当时我国国家公职人员贪污贿赂犯罪并不突出，贪污罪和贿赂罪都是作为概括的、独立的罪名，后来随着贪污贿赂等腐败犯罪的日益严峻，1988年国家出台了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。97刑法则吸收了这一立法，将贪污贿赂罪作为刑法分则中独立的一章，并根据社会实际的具体情况予以犯罪化，规定了贪污罪，挪用公款罪，受贿罪、行贿罪，介绍贿赂罪，巨额财产来源不明罪，隐瞒境外存款罪，私分国有资产、罚没财物罪等犯罪。如关于国家工作人员的职务犯罪，79刑法的规定同样过于笼统，刑法规定的渎职罪除贿赂罪外共有7条，经过79刑法至97刑法的犯罪化，则增加到23条。此外，危害国防利益罪和军人违反职责罪也是79刑法没有规定的犯罪，它们都是97刑法对79刑法犯罪化的重要内容。

（二）97刑法的非犯罪化

97刑法对79刑法的非犯罪化相对于上述的犯罪化，虽然不是主要的方面，但是因我国改革开放所引起的社会政治、经济、文化等情况的变化，79刑法中原有的某些犯罪就显得时过境迁，没有必要再作为犯罪处理。在此意义上，缘于社会现实的变迁，非犯罪化同样是97刑法对79刑法的重要内容，主要表现在如下几个方面：

1.废除类推制度的非犯罪化

类推即对刑法没有明确规定为犯罪的行为，可以比照刑法规定的最相类似的犯罪定罪判刑。制定79刑法时，考虑到刑法分则只有103条，可能有些犯罪行为必须追究，法律又没有明文规定，不得不又规定可以采用类推办法，规定对刑法分则没有明文规定的犯罪，经最高人民法院核准，可以比照刑法分则最相类似的条文定罪判刑。^[34]类推制度的存在，理论上就使刑法的犯罪化处于一种开放状态，出于某种需要可能随时将社会中的某些行为予以犯罪化。这与国际社会法治发达国家刑法“罪刑法定主义”是格格不入的，因此备受刑法学界的批判。97刑法修订时，刑法分则的条文数大为增加，对现实社会中的各种犯罪作了进一步的明确；而且事实上，79刑法虽然规定了类推，但实际办案中使用得极少，也没有必要规定类推制度。鉴于此，97刑法废除了类推，明确规定了罪刑法定原则，即刑法第3条所规定的“法律明文规定为犯罪行为，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。尤其是后半段“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”，这就是使刑法的处罚范围严格限定在刑法有明文规定的犯罪之中，实际上，就相当于将79刑法原来开放的潜在犯罪完全予以了非犯罪化，因为这些行为缺乏刑法的明文规定，不得定罪处罚。

2.反革命犯罪中的非犯罪化

囿于历史的原因，79刑法将危害国家安全、人民民主专政政权和社会主义制度的行为规定为“反革命罪”。这是对新中国成立早期政治领域阶级斗争形势严峻，维护革命胜利果实，巩固人民民主专政政权以及保卫国家安全和社会主义制度迫切需要的一种刑事立法反映。但是随着我国政治、经济和社会情况的发展，“反革命罪”的设置越来越与社会现实中相应的犯罪难以协调——反革命的目的难于确定，有些行为虽名为“反革命罪”，但实不如称之为危害国家安全犯罪。因此，97刑法将“反革命罪”改为“危害国家安全罪”。在这一修改中，97刑法对相应的危害国家安全犯罪作了更加明确、具体的规定，从而限定了犯罪的成立条件，对原来的反革命罪非犯罪化。较为典型的是，79刑法明确规定了反革命罪的阴谋犯“阴谋颠覆政府、分裂国家的……”，对此，97刑法予以了非犯罪化，取消了“阴谋”犯此类罪的明确规定。

3.经济犯罪中的非犯罪化

随着79刑法颁布施行以来改革开放的不断发展，社会主义市场经济体制的建立与逐步发展，我国社会在经济领域发生了翻天覆地的变化，反映并规制这一领域犯罪行为的刑事立法“经济犯罪”自然会有所变化。其中，非犯罪化的问题主要是79刑法中原有一些旨在处罚破坏社会主义计划经济制度的犯罪行为，因为计划经济体制向市场经济体制的转轨而不再或不应作为犯罪。“投机倒把罪”就是79刑法在“极端时代”所规定的一种经济犯罪行为，“投机”即利用时机谋取私利的行为，“倒把”即倒手的意思。在当时计划经济时代，一切买卖都按照计划进行，一切经营权都属国有或集体所有，个人从事买卖活动被认为是“投机倒把”，是一种扰乱经济秩序的行为；凡是倒腾货物的行为，均要按照“投机倒把罪”处理。这对于在新中国成立初期物质生产极度匮乏，生活消费品有限，需要计划安排集中力量进行社会主义建设有一定的意义，但其副作用也是极明显的，到20世纪70年代末期，国民经济到了崩溃的边缘。因此，随着我国经济体制的转型，人们的价值观发生了深刻改变，刑事立法删除了“投机倒把”这一罪名，除将需要规定为犯罪的行为分解出具体的规定外，取消了因倒买倒卖谋取利益行为的犯罪。

总之，在79刑法对犯罪全面规定的基础之上，79刑法实施至1997年修订刑法这一时期，我国刑事立法根据我国改革开放以来的社会政治、经济、文化等情况的现实变化，对79刑法进行了有益的犯罪化与非犯罪化选择。在这一过程中，犯罪化是其主要的表现形式，非犯罪化则是其不可或缺的补充形式。