世界性非犯罪化、非刑罚化的刑法改革运动及反思

伴随着新社会防卫运动的不断发展，非犯罪化与犯罪化逐渐成为了一项世界性的刑法改革运动。这一改革运动以批判将严厉的刑罚作为对抗犯罪手段的传统刑事政策为主旨，不仅强调非犯罪化，缩小刑罚处罚的范围，而且强调刑罚处罚的轻缓化，因此形成了“非犯罪化、非刑罚化”的世界性刑法改革运动。当然，近20年来，由于西方国家的犯罪一直呈上升态势，而且出现大量新形式的犯罪，面对此种情况，西方各国发动了被西方法学家称为“犯罪化”的运动，也就是说，在非犯罪化的浪潮中夹杂着犯罪化，而呈现出犯罪化与非犯罪化的两极分化。^[25]这也是当前学界对“非犯罪化、非刑罚化”刑法改革运动的反思。

世界性“非犯罪化、非刑罚化”运动发端于20世纪50年代的欧美。从历史渊源来看，非犯罪化并不是将大批的犯罪行为转化为非犯罪行为，主要是将原来的个别犯罪行为转化为非犯罪行为。最为著名的是1957年英国同性恋和卖淫行为研究委员会发表的《沃尔芬登报告》（Wolfenden Report），在此之前的英国法律，受传统的伦理、宗教等思想的影响，同性恋和卖淫一直被认为是严重的犯罪行为。但是，在20世纪50年代初期，社会上围绕着同性恋和卖淫的伦理和法律问题发生了一系列公开的争论。人们对这一时期司法中持续不断而愈演愈烈的同性恋行为定罪判决广泛关注，深感恐慌，这种激烈的争论也引发了英国官方和立法机构的深度关切。为避免社会不安，1954年英国政府决定由议员沃尔芬登组建成立一个旨在调查研究对社会中存在的同性恋和卖淫行为是否应当作为犯罪处理的特别委员会，该委员会取名“同性恋犯罪和卖淫调查委员会”，又因为是以沃尔芬登议员为首，所以也被称为“沃尔芬登委员会”（Wolfenden Committee）。委员会成立之后，经过近三年的调查与研究，1957年9月委员会正式提交了一份有关同性恋和卖淫行为非犯罪化的建议报告（一般被称为“沃尔芬登报告”）。该报告在票数上以12∶1的多数票赞成，提出建议国家法律不应当再把同性恋行为当做犯罪来处理。其主要理由是：发生在成年人之间私下自愿进行的同性恋行为，不存在对社会公共秩序的侵害或其他问题，故不应当再视为犯罪。并且，该委员会成员一致同意国家法律不把单纯的私下进行的卖淫行为作为犯罪来处理，但是他们也认为法律应当禁止公开的卖淫行为，其主要理由是：法律与道德有其存在的界限，有着互不干涉的各自独立的适用领域，现代社会的法律应当给社会道德保留必要的生存空间，而不能肆意地强加干涉那些属于私人道德领域的自由；但是，如果某种原本属于不良道德问题的行为被公开地进行，又势必会对社会的善良风俗造成严重的危害，因此，这种公开的不道德行为就会因其具有严重的社会危害性而成为法律规制的对象，公开的卖淫就是适例。在此意义上，《沃尔芬登报告》的出台对人类社会具有里程碑式的意义，标志着现代社会对性问题的社会评价的重大转变，由传统社会的排斥和严禁变得越来越理性和宽容。

《沃尔芬登报告》的出台激起了社会各界的广泛关注，英国的刑事立法最终采纳了报告的观点，取消了同性恋行为构成犯罪的规定。这类犯罪没有典型的犯罪人与被害人之分，事实上表现为行为人基于自愿和彼此双方的同意而进行的犯罪。在1965年，美国社会学家埃德温·舒尔将这种发生在行为人之间基于自愿和双方同意的犯罪行为，首次称之为“无被害人犯罪”。这种犯罪是成年人之间根据自己的自由意志而积极实施的利益交换行为，因此，他认为这些犯罪并没有如同传统犯罪中的现实直接被害人，应该将此类犯罪予以非犯罪化。受此种思想的影响，1967年7月，英国议会通过《性犯罪法》（Sexual Offences Act 1967），在英格兰和威尔士地区实现了同性恋行为的非犯罪化。而这一报告对此后欧美国家的相关刑事立法政策产生了重要的影响。1962年美国模范刑法典草案，即根据刑法的非道德化观念而主张将同性恋、卖淫及通奸罪除罪化。1970年“美国总统猥亵与色情委员会”的调查报告建议“应该废止对成人非公然性猥亵罪”。^[26]在欧洲国家，丹麦于1967年废除了旨在处罚猥亵文学活动的犯罪条款；很多国家在事实上也对单纯的赌博行为采取了非犯罪化。德国于1973年第4次修订刑法时，修订理由就提到刑事立法应当考虑到现在社会的婚姻家庭以及性的观点都已经发生了深刻的变化，人们的价值观念日益多元化，因此要对这些领域中犯罪采取十分谦抑的态度，进而将一些妨害社会风化的犯罪予以了非犯罪化，强调刑法只处罚社会上无法忍受的行为。^[27]

随着“非犯罪化运动”在世界上多数国家的不断发展，国际性非犯罪化文件应运而生。1980年，欧洲委员会就制定出了一个旨在指导各国刑法中非犯罪化的区域性文件，即在“非犯罪化运动”中非常有名的《非犯罪化报告》。该报告明确提出了“非犯罪化”和“非刑罚化”的概念，并明确规定了非犯罪化与转处的不同之处、非犯罪化的基本原则以及什么样的行为能够被非犯罪化等问题。在此报告的影响下，很多欧洲的发达国家都陆续取消对诸如同性恋、堕胎和赌博等行为构成犯罪的刑法规定。值得一提的是，荷兰不仅积极推动将卖淫、同性恋和吸毒行为予以非犯罪化，而且也在世界范围内率先将安乐死行为予以非犯罪化。(www.xing528.com)

非犯罪化、非刑罚化，显然是现代刑事政策中占据主要地位的轻刑化，已经成为了现代刑法的一种主流思潮。但是，随着社会历史的发展，尤其是在20世纪70年代以来，西方社会普遍遭遇到了日益高涨的犯罪浪潮，表现为：累犯、惯犯和职业犯的数量大幅度增多，恐怖主义犯罪、有组织犯罪日益恶化，经济犯罪层出不穷……西方国家的刑事政策纷纷改弦易辙，由原来的轻缓化刑事政策逐渐走向了“轻轻重重”的刑事政策。^[28]在德国以及整个西欧，大约自20世纪70年代起，刑法都有了很大的发展，这种发展既涉及实体刑法，也涉及刑事诉讼法，其特点是刑事政策的强化。表现在：在德国的实体刑法上，及各种类似的刑法秩序中，通过引入各种新的构成要件如环境刑法、经济刑法，强化各种刑罚威吓，如制定麻醉剂刑法和行业犯罪法等，立法者现在极其强调并普遍将其规定为各种抽象危险犯。^[29]程序法上涉及两个领域，一是被害人更强烈的参与，换言之，以牺牲被告人的程序权利为代价；二是强化各种控制手段，特别是调查程序中的非正式手段，这些控制手段牺牲了传统的形式，来降低刑事司法活动的成本，加快刑事司法活动的进行；而且，这些刑事政策的强化是得到公民的各种正面期待和赞同的。^[30]2001年，美国“9·11”事件以后，面对恐怖主义和犯罪的全球化，这种刑事政策的转向得到强化和加速。因为面对各种严重的新形式的威胁，法治国家也必须保护自己的效率，自己也必须使用那些犯罪攻击者所使用的手段。“9·11”恐怖袭击事件对美国社会的重大影响之一，就是刑事立法强化之势迅速发展起来。在事件发生的9月的最后几天，美国司法部就将一份含有行使安全保护职能必要手段的法律草案提交国会，经过一个月的激烈辩论和仓促修改之后，国会通过了这项“美国爱国者法”^[31]，2001年10月26日，经布什签署成为正式的立法。如其副标题所言：“法案旨在吓阻和惩罚发生在美国和世界各地的恐怖主义行为，并加强法律执行中的调查手段等。”其目的显然是要赋予法律执行部门更大的权力，来预防侦查和打击恐怖犯罪，而这一目的也充分地体现在其各个法律条文之中。在强调个人自由和人权保障，尊重个人隐私的传统美国法律体系中，这部法律立法速度之快，对传统自由观念的挑战和限制，无疑都是稀世罕有的，因此引发广泛的争议。

总之，在对一些社会危害较小的轻微犯罪行为非犯罪化的同时，对严重的暴力伤害行为、有组织有计划地实施的严重危害社会行为、新型计算机网络违法犯罪行为等不断犯罪化。这可以说是现代刑法对“非犯罪化、非刑罚化”的一种反思。