新社会防卫运动的犯罪化与非犯罪化发展

自新派学者对犯罪产生的原因进行了实证分析后，人类社会在对某些人为什么会犯罪的认识上趋于理性、科学和人性化，认识到社会的现实情况应当对行为人的犯罪行为承担一定的责任。对某种危害社会的行为是否应犯罪化与非犯罪化，便成为了一个值得斟酌的问题。新派学者就是从实证的角度理性地审视犯罪现象，主张对于一些危害社会的行为，予以非犯罪化而不应简单地作为犯罪处以刑罚；而且，在对危害社会行为的应对措施上，提倡社会防卫运动，防卫社会免受不法行为的侵害。

社会防卫作为一种刑罚理论，一般认为，最早是由犯罪学家加罗法洛在其主要著作《犯罪学》中所倡导的，他认为，所谓社会防卫，简言之，就是通过预防和镇压犯罪来保卫社会。^[14]这一理论立足于社会利益的保护，对犯罪采取的应对措施不再仅仅是为了惩罚而惩罚，而现实化为防卫社会的需要，根据防卫的需要决定应当采取的惩罚措施。这是实证主义的体现，也是其可取之处。但是，防卫社会的概念是存在着一定道德风险的，可能会出现为了防卫社会或维护社会秩序，而过高地强调对犯罪行为的严厉打击，从而导致个人权利被人道地贬值。^[15]事实上，如学者所指出，这种防卫社会的思想就为纳粹独裁主义国家所青睐，以此为名义却行践踏人权之实。^[16]因此，第二次世界大战后，人们基于战争时期人权被大肆践踏的惨痛教训，对原来的社会防卫理论进行了深刻的反思，一种旨在尊重和保障人权的新社会防卫理论应运而生。在学说史上，虽然“新社会防卫论”这一表述首次为法国著名刑法学家安塞尔所使用，但是其作为一种有别于原来的社会防卫理论，还应包括意大利刑法学家格拉马蒂卡的社会防卫论。一般认为，由于格拉马蒂卡的倡导，普遍关注人权保障的社会防卫运动才正式问世，但他的观点过于激进，受到许多方面的批评，在这样的背景下，涌现出持异议的以安塞尔为代表的新社会防卫论。^[17]

格拉马蒂卡，律师出身后来成为意大利著名的刑法学家，是激进的社会防卫论的代表人物。格拉马蒂卡毕生的刑法贡献就是其社会防卫论及对社会防卫运动的积极推动，直接主持召开了1947年、1949年两次国际性“社会防卫问题”大会，并在1949年的会议上成立了“国际社会防卫协会”，被推选为会长。在他看来，社会防卫制度的本质目的在于“改善那些反社会的人”，从而使他们重新回归正常的社会生活，至于通过社会防卫来维护社会秩序和保障善良民众的人身财产安全等，则是处于其次要地位的。^[18]可见，在保障犯罪人复归社会权利和保障国家社会权利上，他认为前者要优先于后者。这样，过去的根据道义报应或维护社会秩序等观念建立起来的“犯罪”“刑事责任”和“刑罚处罚”的概念体系全是不合乎上述要求的。他大胆地提出了“社会防卫法”，并主张以此来取代传统社会的刑法概念，在此基础之上，他还提出和阐述了“反社会性”“反社会性的指标及其程度”以及“社会防卫处分”等概念，完全抛弃了传统刑法中的犯罪、刑事责任和刑罚等概念表述。^[19]

由此，一方面，在行为的犯罪化与非犯罪化上，格拉马蒂卡反对传统的将危害社会的行为予以犯罪化的简单作法，主张完全彻底的非犯罪化，由社会对发生危害社会的行为负责。另一方面，他也反对采用“责任”“刑罚”等刑罚内容的概念。责任即义务、要求，刑罚即刑事惩罚。这些概念都带有浓厚的否定性评价的色彩，强调对行为人的剥夺、惩罚，与所处战后社会普遍关注人权保障的时代背景是难以相融的，旨在保障人权的“社会防卫处分”概念即应当取而代之。社会防卫处分突出对实施危害社会行为的人进行教化，使其复归正常的社会生活。他认为，这种“社会防卫处分”完全是基于生物学、心理学、社会学等科学知识所建立的一整套措施，包括治疗性、教育性、改善性的措施；而且，这一措施完全没有使受处分者遭受痛苦的特点，它是为受处分者的利益而适用，更多采用教育的方法。^[20]从对行为人的处遇措施上看，他主张非刑罚化，而实际上对危害社会的行为不主张处以惩罚性的刑罚；从犯罪问题上看，他主张完全的非犯罪化。(www.xing528.com)

安塞尔（1902—1990）是法国著名刑法学家、犯罪学家，也是新社会防卫论的代表人物。在与格拉马蒂卡对社会防卫思想的论争中，他以折中调和的特色逐渐形成了自己的“新社会防卫论”。^[21]“新社会防卫运动”旨在折中调和社会防卫运动与刑法的冲突，对他而言，新社会防卫思想不是一个取代现行刑法的新学说，而是指导刑法改革的刑事政策理论；它也不是一个学派，而是一场人道主义的刑事政策运动，并且这一理论具有反教条性、多变性和全球性。安塞尔将社会防卫思想的基本观点归纳为：对现有的与犯罪作斗争的制度进行批判性的研究，公开宣布与某些规则和禁令决裂，并对某些所谓“神圣原则”提出质疑；主张联合所有人文科学对犯罪进行多学科性的研究；坚决反对传统的报复性惩罚制度；承认犯罪人复归社会的权利，等等。^[22]在这种新社会防卫思想中，安塞尔十分重视对危害社会行为的非犯罪化和非刑事化。他认为，社会防卫首先要反思和检讨过去的对犯罪行为的刑罚处罚制度，要联合多种学科的知识或手段来设计针对犯罪行为的合理规制制度；刑法并非应对犯罪的唯一和主要的手段。^[23]这实际上是与格拉马蒂卡、刑法新派的思想相一致的，将社会的原因作为行为人犯罪的重要原因，客观、全面地分析犯罪的原因，由此决定行为的犯罪化与非犯罪化。其犯罪化与非犯罪化思想还具体表现在：他主张将某些过时的罪名从刑法中取消，如侵害王室和王权罪、亵渎圣物罪、通奸罪等，以便更加集中精力对付其他新型犯罪。^[24]将有限的刑事司法资源从名存实亡的过时犯罪中撤出，投之于新型犯罪，一方面对不再严重危害社会的犯罪予以非犯罪化，另一方面对新型犯罪予以犯罪化。足见他并非赞成绝对的非犯罪化论，而是折其中而行之，犯罪化与非犯罪化并行但强调实行人道主义的刑法和刑事政策，对罪犯主要应进行感化、教育，缓和社会矛盾。应该说，这种观点既考虑到了社会惩罚严峻犯罪的需要，又符合战后人们普遍关注人权保障的心声，因此得到了大多数人的认可。

思想往往与所处的历史时代息息相关。格拉马蒂卡、安塞尔的新社会防卫思想面世于第二次世界大战之后的紧随时期，自然带有显著的时代特征：它来源于人们对战争时期社会防卫被滥用、人权被残暴践踏的反思，即社会不能再肆意践踏个人的权利，不能滥用社会的名义任意处罚个人。在这种反思之下，格拉马蒂卡立足于激进主义的思想，提出完全废除惩罚性的刑法，代之以“社会防卫法”，用“反社会性、反社会性的指标及程度、社会防卫处分”等概念取代传统的刑法概念。其与之前的刑法新派是一脉相承的，尤其是与菲利的非犯罪化思想相吻合，如果说菲利提出的是取消“责任”“刑罚”等刑罚内容的概念，只是从刑罚上初步表达了非犯罪化，那么格拉马蒂卡则是在此基础上明确地反对传统的犯罪概念，倡导非犯罪化；相对于菲利的重在防卫社会，他更强调在防卫社会的方式上通过对罪犯的教育、改善、治疗等，使之复归社会，以个人的人权保障为中心来防卫社会。安塞尔的新社会防卫论是对格拉马蒂卡激进社会防卫论与传统刑法的折中调和。在他看来，刑法仍然是对付犯罪行之有效、必需的手段，但是有必要对刑法加以限制，即应当将人权保障、人道主义作为刑法的首要价值。