新派理论的犯罪化和非犯罪化起始

虽然在古代社会中，刑法作为一种社会统治手段，渊源久远，且有刑法，就有相应的刑法处罚范围，但是囿于历史的局限性，并没有形成真正意义上的犯罪化与非犯罪化问题。犯罪化与非犯罪化之争始于非犯罪化思想的产生，而非犯罪化思想产生于刑法理论自近代社会启蒙运动以来逐渐形成的新派理论。

刑法新派又称刑事实证学派，产生于19世纪后半期，是以实证的事实为依据研究刑法理论的学派理论。就历史发展沿革来看，刑事新派理论的产生与当时欧洲自然科学的大发展背景是密不可分的。自18世纪中叶至19世纪初叶，西欧自然科学的发展突飞猛进，形成了19世纪自然科学的“三大发现”，当然，这些自然科学的伟大发现同样具有重大的社会影响意义，它们极大地提高了人们对世界的认识能力，为诸多社会科学理论的产生提供了重要的自然科学的理论依据；更为重要的是，它们也为社会科学提供了一种崭新的思维方式和研究方法，即实证主义的研究方法。

达尔文的进化论和实证主义哲学方法论，对刑法新派理论的形成影响重大。达尔文在《物种起源》（1859年）中创立了以自然选择为核心的生物进化论，宣告了上帝创造一切的神创论等学说的破产。这为实证主义犯罪学派（即刑法新派理论）的形成提供了直接的理论前提。针对人类的由来问题，达尔文指出，“在人类中，偶然出现的一些最坏的素质，或许可能是野蛮状态的隔代遗传，我们经过许多代人都不可能消除这种隔代遗传”。^[3]这种观点就直接启迪了龙勃罗梭的“生来犯罪人”思想，犯罪人是原始的野蛮在现代文明社会里隔代遗传的结果。在同一时期的西方社会，精神病学从医学中独立出来成为一门新的医学门类，很多精神病学家探讨了精神病与犯罪的关系。学者们表现为自私、非道德性、缺乏良心、懒惰的道德性精神错乱的研究也对新派理论的创立产生了积极影响。

实证主义哲学兴起于19世纪初期，基本思想是宣称哲学只研究现象范围内的实在、有用的知识，拒斥用思辨方法探求世界本质，要用研究怎样来代替为何，所有科学及一切合乎哲学精神的认识都只是叙述事实，而不说明事实，只问是什么，不问为什么，只知其然，不知其所以然。实证主义大师孔德认为，实证阶段才是一个知识的科学阶段，在实证阶段，一切知识、科学、哲学都以“实证”的“事实”为基础，是关于现象的知识。这一实证哲学的建立，标志着西方思想史上一场方法论的转折。

刑法新派理论正是立足于这种方法论的转折，终而形成了一个不同于古典学派的新学派。新派包括刑事人类学派和刑事社会学派，它们都是以实证的方法进行研究，前者重视犯罪的生物学原因，后者重视犯罪的社会原因。刑事人类学派的创始人为意大利人龙勃罗梭，他原是一名精神病学医生，主要工作于手术台、实验室和医疗所。经过多年长期对监狱犯人和不良行为者的临床实验和观察，龙勃罗梭发现犯罪人，特别是相当数量的累犯，在生理结构和心理活动方面具有明显的不同于一般人的异常情况。由此，他大胆而明确地得出结论：“犯罪是天生的，由于行为人先天的身体构造异于常人，因而决定他必然犯罪。”^[4]即“天生犯罪人说”。犯罪人是天生注定的，由于某些行为人先天的身体构造异于常人，因而决定他必然实施危害社会的犯罪行为。在其早期的著作中，龙勃罗梭主张绝大多数的犯罪人都是属于天生犯罪人的类型，这占全部犯罪人类型的65%～70%；而到了晚年，他改变了对天生犯罪人的认识，天生犯罪人所占的比例有所下降，最终这个比例被下降为33%。^[5]他认为，导致一个人犯罪的原因除隔代遗传之外，还包括气候、谷物价格、刑法、政府结构、宗教信仰等。

在天生犯罪人思想的影响下，刑事人类学派的另一主要代表人物菲利也承认天生犯罪人的存在，他在早期也赞同通过生理特征来识别犯罪人，而且他一度主张犯罪人的体质因素是完全独立于社会因素的存在。后来随着认识的不断深入，他逐渐意识到人的体质因素实际上是一定社会因素的反映，体质因素和社会因素二者之间存在着紧密的影响，开始认为先天的体质因素和后天的社会因素是导致犯罪发生的共同原因。^[6]对于犯罪产生的原因，菲利提出了著名的“犯罪原因三元论”，即导致犯罪的原因可分为生理的、地理的及社会的三类：无论是最轻微的还是最残忍的犯罪，都是犯罪者的生理状态、所处的自然条件和社会环境三种因素相互作用的结果。^[7]

加罗法洛是龙勃罗梭的弟子，也是刑事人类学派的一个重要代表人物，他继承并进一步发展了刑事人类学派的理论。在犯罪产生的原因理论上，加罗法洛提出了自然犯与法定犯的犯罪理论，认为违反体现为利他情绪的怜悯和正直观念，即违反道德情绪的行为，就是自然犯罪；法定犯则是以违反法律规定为特征，是根据某些国家的具体情况而规定的犯罪。自然犯犯罪伤害了社会一般的利他情操，其原因在于个人生理、环境、社会等因素，而法定犯犯罪的原因在于国家有关法律的规定，并非被人们普遍地认为是犯罪，由此，他认为对于法定犯罪，只要不是伤害利他情操的行为，就不能认为是犯罪。^[8]刑事社会学派的代表人是著名的德国刑法学家李斯特，他认为，任何一个具体犯罪的产生均由两个方面的因素共同使然，一方面是犯罪人的个人因素，另一方面是犯罪人的外界的、社会的，尤其是经济的因素。^[9](www.xing528.com)

新派学者注重对行为人犯罪及其原因的研究，他们的刑法理论建立在实证研究的基础之上，而这种方法使人们对犯罪及其产生原因的认识更加趋于理性和科学。在传统的观念中，犯罪就是“伤天害理”，是“天理难容”的，因为犯罪人作为社会生活中理性的个体，本应该遵守一般的社会规则，遵纪守法，但是却基于自己的选择实施了犯罪行为，严重伤害了社会民众的正义情操，因此我们应当对之予以严厉的谴责。如康德所言：“人既然有选择行为的自由意志，竟避善从恶而犯罪，从道义的立场上，就不能不使行为人负担责任。”^[10]处在社会生活中的每个个人都具有充分自由的意志，某个人之所以实施犯罪行为，完全是出于他自由选择的结果。在这种犯罪观念下，犯罪是可耻的，是危害社会的洪水猛兽，刑法自应予以严厉的处罚，并应积极主动地将某些人实施的危害正常社会秩序的行为纳入到刑法处罚的范围之中。

立足于实证研究的新派，对上述观点明确地表示反对的意见，他们通过对现实社会中犯罪发生的调查研究，发现某些人之所以实施犯罪并非完全出于他们自由的选择，而是由各种各样的因素导致的，或是由于其生理上的原因，行为人实施犯罪是其原始野蛮的动物基因在现在社会中的隔世遗传；或是由于环境的原因，具体包括季节、天气、气候、地理位置等；或是由于社会的因素，具体包括政府结构、宗教信仰、道德观念、风俗习惯、刑法的设置等。犯罪就是由这些因素决定的结果，人并不具有自由的意志。新派理论在犯罪产生上持决定论的观点，他们认为人是没有什么自由意志的，人之所以实施犯罪，是由于各种客观因素决定了他的犯罪人格，犯罪行为的实施只不过是行为人业已确定的犯罪人格客观显现的过程。菲利就对认为犯罪是人们基于趋利避害的本性自由选择的结果的观点，给予了极力批评，他指出，那种认为人们可以对行为作出自由选择的想法纯属幻想，“自由意志的幻想来自我们的内在意识，它的产生完全是由于我们不认识在作出决定时反映在我们心理上的各种动机以及各种内部和外部的条件”。^[11]他将犯罪的原因归结为体质的、地理的及社会的三类。而且，菲利认为，既然犯罪是由其固有的犯罪原因而导致的，导致犯罪发生的诸种原因又是难以甚至无法在现实社会中完全根除的，因此，犯罪在现实社会中是难以被彻底消灭的，每一种社会形式都自然存在着一定种类和数量的犯罪，即犯罪饱和定律。正因如此，还有的观点则试图探讨犯罪的有益性，认为犯罪有利于促进社会的发展，如盗窃犯罪就促进了现代防盗技术的日益发展。

基于对犯罪更趋于理性的认识，在新派学者看来，虽然犯罪行为会给社会造成极大的危害，社会应予以严厉的谴责，但是犯罪行为并非行为人自由意志选择的结果，而是由于各种客观存在的因素决定了其必然会实施某种犯罪。在此意义上，犯罪人本身就是受害人，他们是没有得到良好的社会教化而不适应正常社会生活的人。用刑法惩罚犯罪是没有什么道义的，因为犯罪并非理性行为人的自由选择；徒用刑法惩罚犯罪也是无益的，因为惩罚并不能减少社会生活中引起犯罪发生的因素。在这种认识之下，新派刑法理论自然而然提出了非犯罪化的思想。龙勃罗梭强调对犯罪人的治疗，在预防犯罪的方法之外，还应当有一些补充措施，例如，设立治疗犯罪人的机构；对于青少年犯罪人，尤其是对于儿童，应当用特殊的法律措施分开加以处理；^[12]并应当根据犯罪人类型的不同而有区别等。

菲利则将刑事责任明确为社会责任论，刑事责任并非道义上的谴责，而在于保卫社会。他指出单纯的刑罚不足以救治作为自然的社会现象的犯罪，主张保卫社会预防犯罪的方法必须是多方面的、复杂的、变化的。因为在防卫社会上，刑罚并不是遏制和预防犯罪的一剂万应灵药；相反，刑罚对犯罪的威慑作用是极其有限的。因此，犯罪学家应当在犯罪的社会和自然原因中寻找预防犯罪和防卫社会的有效手段。^[13]菲利认识到刑罚在预防犯罪发生作用上的局限性，因此在由他起草的1921年“意大利刑法典草案”（又称菲利草案）中，别开生面地取消了“责任”和“刑罚”的概念，而代之以“人身危险性”“制裁”，主张“无刑罚的刑法典”。这一思想广泛适用刑罚替代措施来代替刑罚，实际上，就是将某些原是刑法中的犯罪行为不再视作犯罪而科以刑罚。同样侧重于从社会学的视角研究犯罪现象，李斯特虽然不排斥刑罚的价值，但他也认为刑罚不是同犯罪作斗争的唯一手段。因为在其看来，“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，在解决严重危害社会的犯罪方面起到更重要作用的不是刑法以及刑事政策，而是整个社会的大环境。这里面同样蕴含着丰富的非犯罪化思想。

概而言之，新派学者由于当时社会自然科学的大发展，将其运用到刑事法学和犯罪学的研究之中，提出犯罪原因多元化，相应的解决犯罪纠纷呈现多元化倾向。在他们看来，刑罚并不是唯一有效或主要的防治犯罪的对策。在刑事法学历史上，新派学者突破了传统古典学派重视对危害社会的行为犯罪化，予以严厉惩罚的常制，犯罪化与非犯罪化的问题就由此产生，并不断发展成为了现代刑法理论中的一个重要问题。近代学派“天生犯罪人”等思想虽存在严重人道主义危机，但近代学派在刑法发展中的作用是不可低估的，没有近代学派的刑法理论，也就没有近代刑法的各种制度。