随着数字时代的到来，为满足日益加快的社会节奏和日益旺盛的社会需求，越来越多的作品以数字形式在网络上进行交易和传播开来。数字技术在促进作品自由流通的同时，也伴随着著作权侵权的风险。但是对著作权给予过强的保护，又将影响数字版权产业的发展和作品的传播。能否在数字环境中适用针对传统发行权设计的限制制度——首次销售原则，成为二手数字作品市场之生存所必须解决的问题。美国与欧盟法院就此议题在各自判决中均表达了立场，就美欧判例的不同态度进行分析，对填补我国数字作品转售行为在法律制度方面的空白具有重要的制度建构意义。
（一）我国数字作品转售立法现状
我国著作权立法中没有明确提出规制作品转售行为的首次销售原则，但在学术理论和司法实践上对发行权首次销售原则并无分歧。笔者选取中国裁判文书网、北大法宝、北大法意、无讼案例等裁判文书数据库，以“权利穷竭”“权利用尽”“首次销售原则”和“发行权一次用尽原则”为关键词进行检索，得到相关主题知识产权案件共101件。在这些案件的判决中，法官大多对发行权首次销售原则予以了承认，[119]但在具体适用该理论时，由于我国著作权法没有明文规定，因此法官只有在相关的法律条文中找寻法律依据，时有发生法律依据不统一、不恰当的情况。以（2013）赣中民四初字第96号判决书为例，在该判决书中，法官肯定了著作权权利穷竭理论，但由于我国没有就发行权首次销售原则作出明文规定，法官在找寻理论依据时，将《著作权法》第四十三条第二款的法定许可情形之一解释为著作权权利穷竭理论的体现。[120]该做法存在明显不当，著作权权利穷竭只涉及著作权产品，并不涉及著作权本身。又如在（2003）鄂民三终字第18号判决书中，法官在审理美术作品原件首次销售后著作权人权利是否穷竭的问题时，援引《著作权法》第十八条的规定，指出著作权人的展览权在原件出售后穷竭。[121]此外，我国著作权法没有针对发行权首次销售原则的法律条文，但在1992年9月国务院颁布施行的《实施国际著作权条约的规定》第十四条，针对出租权是否穷竭作出了明文规定，根据规定，在著作权的发行权穷竭后，出租权并未穷竭。[122]
综上所述，我国著作权立法中没有针对实体作品发行权之首次销售原则的明文规定，针对数字作品转售的法律规制更是空白。这直接导致司法实践缺乏法律依据或者法律依据不恰当、不统一的情形，严重损害了司法审判的权威性和确定性。
（二）数字环境下首次销售原则适用之域外司法实践
虽然针对数字作品转售问题我国法律没有明文规定，但是欧美司法实践早已有前车之鉴，针对首次销售原则可否适用于数字作品转售行为之中，欧盟司法实践态度不一，或认为数字作品转售因侵犯了复制权而不应使用首次销售原则，[123]或认为无须区分传统有形载体和数字无形载体的传播，应同样适用首次销售原则。[124]
1.美国法院：首次销售原则不适用于数字环境
在美国国会唱片公司诉瑞迪基公司（Capitol Records v.ReDigi）案[125]中，瑞迪基公司的经营业务是在数字领域为用户提供进行数字音乐作品复制件转售的交易平台，并从成交额中提取一定比例的佣金。瑞迪基公司通过建立云储存交易平台，使用户可以通过其提供的特定软件“媒介经理”扫描并识别用户电脑内的数字音乐复制件是否属于在苹果数字商店（iTunes）上合法购买的商品，若符合标准，用户则可以将该数字音乐作品复制件放置到瑞迪基公司提供的云储存中进行销售，如果经过软件识别该作品复制件是从其他途径下载，则被认为是不适合再次出售的。一旦用户选择将文件售出，软件通过“上传＋删除原复制件”技术将出让人储存设备中的数字音乐作品复制件永久删除，出让人不得再接触该特定音乐文件。原告美国国会唱片公司认为被告瑞迪基公司的这一系列行为构成了版权法意义上的复制和发行，因此侵犯了其版权。瑞迪基公司以合理使用提出对复制权侵权的抗辩，以首次销售原则提出对发行权的抗辩。美国联邦地区法院于2013年3月30日作出判决否定了被告的抗辩。
首先，美国联邦地区法院从出卖人上传数字作品复制件到瑞迪基公司的服务器和买受人从瑞迪基公司的服务器下载数字作品复制件到个人储存设备这两个行为的性质分析，指出这两个行为的发生即告数据复制的开始，这两个行为的完成表明一个新的复制件被创造了出来，而原始文件仍然存在于出卖人的储存设备之中，导致该原始文件不复存在的是“媒介经理”软件之后的删除行为，并不是原始文件本身的转移。因此数字作品转售的行为侵犯了原告的复制权。针对被告提出的合理使用的抗辩，法院从《美国版权法》第107条的合理使用四要素分析得出，合理使用不能为被告提供侵犯复制权行为的正当性抗辩。
其次，基于美国联邦地区法院已经认定瑞迪基公司的行为侵犯了美国国会唱片公司的复制权，因此首次销售原则不能成为涉案侵权行为的抗辩。法院认为，用户不可能将其持有的“特定的复制件”放到瑞迪基公司提供的云储存交易平台上销售，瑞迪基公司并不是使用户获得特定的物质载体，而是使用户获得了在新的物质载体上复制的权利。换言之，首次销售抗辩仅仅局限于物质载体。
法院还强调，有物质载体的作品复制件会随着时间和使用逐渐损耗，购买一个已经使用过的复制件总是不如新的那么有吸引力。数字信息则不具有损耗性，可以很完美地被复制到接收者的电脑中，这个“被使用过的”复制件就会像新的一样令人渴望。时间、空间、损耗、成本不再成为文件移动的障碍，因为数字复制件可以几乎在瞬间被传送到全世界的任何一个角落而花费最少的努力和可以忽略不计的成本。在数字世界里，“被使用过的”复制件比有形载体复制件的市场竞争力更加强大，也将对其带来更加严峻的风险与挑战。因此发行权首次销售原则不能适用于数字环境中。
2.欧盟法院：数字作品转售适用首次销售原则
在欧盟的甲骨文公司诉用软公司（UsedSoft v.Oracle）案[126]中，甲骨文公司是一家致力于研究并发行计算机程序的公司，用户与甲骨文公司签订许可合同后便可以直接使用电脑在甲骨文公司的网站下载计算机程序复制件。许可合同中涉及的使用权包括在服务器上永久储存程序复制件，并使一定数量的用户（最多只允许25名）进入到服务器下载该程序复制件到个人工作站的记忆库中。
用软公司的业务是贩卖计算机程序的二手许可。2005年10月起，用软公司的网站推出一款名为“甲骨文公司特价”的商品，主要贩卖从与甲骨文公司签订许可合同的一手用户手中取得的超出其个人需求的计算机程序复制件的多余用户名额，并向顾客声明所涉许可仍然有效，许可来源的合法性有公证书予以确认。据此，用软公司的客户在未取得甲骨文公司的计算机程序复制件，即未在甲骨文公司的交易平台上取得计算机程序使用许可的情形下，可在用软公司的交易平台上购买二手许可后，直接在甲骨文公司的网站下载该计算机程序。
甲骨文公司向慕尼黑第一中级法院提起起诉，请求判令用软公司停止上述行为，法院支持了甲骨文公司的主张。用软公司在败诉后向慕尼黑高级法院提起上诉，上诉请求被驳回。上诉法院认为，用软公司的行为侵犯了甲骨文公司依据《欧盟2009/24/EC号计算机软件保护指令》（以下简称《计算机软件保护指令》）第4条第1款[127]所享有的独占性复制权。随后用软公司向德国联邦最高法院提出再审请求，德国联邦最高法院将本案提交欧盟法院请求释明。
德国联邦法院提出的问题主要有三个：第一，不具有著作权人授予的计算机程序复制件使用权的用软公司的客户，可否以计算机程序复制件发行权穷竭为不侵权抗辩，主张其为《计算机软件保护指令》第5条第1款[128]意义上的“复制件的合法受让人”？第二，如果上述回答是肯定的，那么当甲骨文公司的用户在取得甲骨文公司授权后，通过从网上下载程序取得复制件，是否意味着依照《计算机软件保护指令》第4条第2款计算机程序复制件的发行权即告穷竭？第三，如果以上回答是肯定的，那么二手许可买家可否同样依《计算机软件保护指令》第4条第2款[129]和第5条第1款，在一手买家取得权利人授权从网上下载复制件，并在转售之后将复制件删除或者不再使用的情况下，同样主张计算机程序复制件发行权穷竭？
欧盟法院于2012年7月3日作出裁决，就上述问题给予答复：（1）客户在支付与计算机程序复制件经济价值相当的对价后，即从计算机程序权利人处被授予了无期限限制地使用该程序复制件的权利，根据《计算机软件保护指令》第4条第2款的规定，权利人对该程序复制件的发行权穷竭。（2）该计算机程序复制件的二手买家或任何在后受让人均可被视为《计算机软件保护指令》第5条第1款意义上的程序复制件合法受让人，从而根据《计算机软件保护指令》第4条第2款主张发行权穷竭。
欧盟法院首先从“销售”的界定出发，指出客户下载计算机程序复制件和签订使用许可合同这两个行为都是基于复制件这一个标的物之上，甲骨文公司将计算机程序复制件投入流通和签订使用许可合同旨在使其客户可以永久地、在支付价款后使用复制件。因此，当著作权人将计算机程序复制件转移给客户，并且双方签订使用许可合同，则构成计算机程序复制件的首次销售，以上两个行为应该被视作一个整体，最终导致了所涉计算机程序复制件所有权的转移。法院进一步指出，计算机程序复制件所有权的转移导致其发行权穷竭。计算机程序复制件的转售也意味着使用许可的转售，据此，二手买家及之后的所有买家均被视为计算机程序复制件的合法受让人，都可以主张发行权穷竭。此外，法院强调为了防止对权利人复制权的侵犯，无论是物质载体还是非物质载体的复制件，一手买家应在转售后不再使用复制件或使复制件不能再被使用。虽然这在现实中很难实现，因为很难验证一手买家是否留存复制件，是否在转售后有继续使用，为了解决这一问题，法律允许权利人采取诸如安全秘钥等技术保护措施。
根据欧盟法院作出的回复，德国联邦最高法院于2013年7月20日作出判决[3]支持了用软公司的请求，法院认为被许可人支付金钱对价后获得对计算机程序复制件无期限限制的使用权，依据《德国著作权法》第69d条第1款该复制件发行权穷竭，且在后二手买家使用该复制件的权利不得被任意排除。
由上可见，对数字环境下首次销售原则的适用，美国和欧盟做出了不同的选择。当前，我国正在进行《著作权法》的再次修改，二手数字作品交易的兴起将对数字出版产业带来重大且深远的影响，深入讨论该问题具有重要的理论价值和实践意义。首次销售原则能否适用于数字环境，数字作品转售行为的性质为何，数字作品转售行为是否合法，如何促进数字环境下作品的传播，都是值得我们深入研究并且从立法上予以解决的问题。
（三）数字环境下首次销售原则的适用困境
如果说首次销售原则的设立使有用的知识在社会中得到持续的传播，这仅仅只是该规则制定所期待达到的法效果，而非制定一项法律规则的根本原因。在法律法效果规定的背后，隐藏着一个定义或一种类型描述。[130]因此，要解决首次销售原则能否在数字环境中适用之疑问，必须要厘清首次销售原则的法理基础和产生原因。
1.首次销售原则仅适用于传统的发行权
著作权法最初的保护内容是作品的印制权和重印权，著作权的起源与发展有赖于对作品附着于有形物质载体的呈现。传统著作权法关注的核心是复制权，体现了“复制权中心主义”，著作权其他权项的设置都是围绕复制来展开，发行权的设立也是基于复制权而产生。《保护文学艺术作品伯尔尼公约》也并未明确设定发行权，而是以“出版”一并规制了复制与发行行为。[131]基于此，许多国家未明确对发行权进行规定，或是选择将复制和发行合并作一权项规定，或是将发行权隐含在复制权之中。究其原因，在传统的复制技术条件下，作品权利人授权出版商将作品呈现在物质载体上并复制一定的数量，这一系列行为本身是为发行作品而为，复制和发行往往一并发生，仅仅只是制作作品复制件而不发行是毫无意义的。
然而仅设复制权，不对发行权作规定，将会产生另一种困境。设立传统复制权的最初设想是，作者复制作品必定是为了发行，这两个行为具有牵连性，因此作者授权出版作品则表示其本身具有发行作品复制件的意愿。如果将“复制”和“发行”分离来看，作者许可他人制作若干复制件单纯只为个人收藏，并没有发行该复制件的意思表示，他人在获得作者授权复制却没有授权发行的情况下将作品复制件对外出售，那么作者该如何寻求法律上的救济？此时要解决的问题是，该如何规制他人未取得权利人同意将作品复制件投入流通并损害了后者经济利益的行为。为此，法律设立“发行权”以解决该问题，一方面对复制权的行使给予补充，另一方面对著作权人提供更加充分的保护。这样一来新的问题又出现了，在取得著作权人许可将作品复制件投入市场后，如果作者对复制件后续的转售仍然主张其发行权，则偏离了发行权的设立是对复制权的补充这一初衷，最终演变为著作权人对买受人就作品复制件所有权和有形财产合法流通的干涉，导致发行权与所有权之间的冲突。为了对发行权的行使进行补充，法律又设置“首次销售原则”，在保证了著作权人从其作品复制件的发行中获得合理对价后，使其不得再干涉复制件之后的转售行为，发行权穷竭的问题只涉及对作品原作或复制品的不断销售的监督。[132]具言之，首次销售原则实质上是对作品原件和复制件所有权的确认，是对发行权和所有权冲突问题的处理，它并不是著作权法一种独立的限制制度，而是针对发行权的行使作出的必要补充和合理解释。
2.数字作品转售行为的性质不属于发行行为
数字作品转售行为是否属于传统意义上的作品发行行为，学界观点不一。肯定的观点有“买卖交易说”“下载说”和“所有权转让说”。“买卖交易说”认为，数字作品提供商将著作权人的数字作品放置于服务器平台供用户付费下载，用户在支付对价后，将数字作品从提供商的服务器下载至个人存储设备中，这一过程的结束即告买卖交易的完成。依此看来，信息网络传输行为与传统的发行行为并无实质差别，完全可以确定数字转售行为仍然属于著作权法意义上的发行行为。[133]“下载说”将数字作品的传输方式分为“在线不下载”和“下载”，指出只有在“下载”的情况下才产生作品的数字复制件，因此只有在“下载”的情况下才适用首次销售原则。[134]“所有权转让说”认为，发行权的核心特征在于作品原件或复制件的“所有权转让”，无关乎作品载体是有形还是无形，数字环境中的发行必然含有转让作品复制件所有权的意思表示，其受众可以通过取得复制件无限期地自主享受作品内容，因此数字作品转售行为受发行权调整。[135]笔者认为，以上三种观点均在一定程度上忽略了信息传输行为的技术属性，怠忽了数字作品的传输、下载与传统意义上的作品复制件所有权转移之间存在的本质技术性差别。认为数字作品转售行为不属于传统发行行为的观点则更加注重对信息网络传输行为技术细节的细致辨析。例如，有学者指出下载行为所引起的作品传输方式是单一且终极的，即该行为只能导致下载者一人获得作品复制件，而并不是服务器的控制者面向公众进行的主动复制；[136]凡数字作品的传输必然首先涉及复制，一旦数字文件开始传输，数据就从原先的储存设备复制到另一储存设备中，最终受让人得到的复制件并非原始服务器中的特定件。[137]因此，网络传播行为与传统的发行行为有着显著的差别，不可将二者等同视之，数字作品的转售不属于发行权调整的范围。
对于发行权与信息网络传播权之间的关系，各国立法持有不同立场。美国版权法未就信息网络传播行为作单独立法，而是通过发行权和司法判例来弥补这种立法缺失。欧盟与世界知识产权组织持不同意见，根据《世界知识产权组织版权条约》（以下简称《版权公约》）第6条[138]和《欧盟信息社会版权指令》“重述”第28条的规定[139]，发行权只适用于有形载体，“重述”第33条指出，发行权权利穷竭不适用于网络环境中。欧盟国家的判例也表明，发行权只涉及以书籍、唱片、磁带、CD盘等有形样本呈现的作品[140]，权利穷竭只针对发行权，复制权不可穷竭。[141]基于这一前提，数字作品的网络传播不属于发行权的调整范畴，法律未明确将数字发行纳入发行权的定义之中。那么，数字作品的转售是否符合发行的构成要素，发行权又能否适用于数字环境？笔者认为，回答这些问题还需澄清和阐明发行权的内涵与外延。
根据《版权公约》第6条的规定[142]，发行权是指著作权人向公众提供作品原件或复制件的权利。发行权的要件包括：（1）发行权的客体为作品原件或者复制件，通常要求在物理上是有形的；（2）发行行为的提供方式要求公众转移该原件或者复制件的物理载体的所有权；（3）发行行为不包括复制行为，发行权和复制权是两个独立的概念。
针对发行权之“原件和复制件”的解释，1976年《美国版权法》第102条第1款指出，版权保护的条件之一是作品被固定在有形表达载体之上。[143]《版权公约》第6条和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第8条分别对作者、表演者和录音制品制作者的发行权作出了规定，并在条约所附的声明中指出，条文中“原件和复制件”专指可作为有形物品投放流通的固定的原件复制品。[144]可见，“固定”和“有形载体”均为判断是否构成发行权中复制件的要件。基于以上规定，对于“固定”和“有形载体”的解释，学界主要持两种观点：一种观点认为发行权中所指的“固定”，其对象为有形物体，只能是有形的复制件，通过互联网来传输的权利属于著作权人的另一项独立权利，不能纳入发行权之列。[145]依此观点，“固定”和“有形载体”应结合起来，缺一不可。另一种观点认为固定是指作品可以以稳定的方式在一段持续的时间范围内被呈现、复制和传输，只要作品被固定，有形的复制件就已形成，“有形物”不一定仅指复制件必须从物理形态上具有形状或体积，而是指复制件满足了“固定”的要求，据此，网络传输可以被包括在发行权之中。[146]该观点将“固定”看作是“有形载体”的构成要件，认为如何解释“固定”才是“有形”存在的前提。事实上，“固定”与“有形载体”都是对发行权客体“复制件”的修饰，该观点割裂了“有形载体”和“复制件”这两个概念之间的关系。
笔者认为，数字作品的转售不属于发行权的范畴，将发行权扩大适用于数字环境中的信息传输是不恰当的，理由如下：
第一，从语义上来看，《版权条约》对第6条和第7条所附的声明原文中所用“fixed copies”应理解为固定件或特定件，这里的“fixed”应作形容词“固定的”或“特定的”理解，而非动词“固定”理解。声明中所述“固定的”和“有形的”均是对流通媒介的修饰，将“固定”的对象限于有形物体更符合条文的原意，而将“固定”和“有形载体”理解为补充关系是不恰当的，“固定”并不是“有形载体”的修饰，两者之间应是“和（and）”的关系。“图书”不是著作权法保护的原创作品，它只是原创作品得以表达和呈现的载体或复制品，作者创造出具有独创性的作品，然后通过各种形式的有形载体或复制品将作品表达出来，并投入流通，可利用的复制品形式包括有图书、磁带、微缩胶片、CD盘等。有的原创作品可能没有能够体现它的复制品，有的复制品体现的也可能不是原创作品，因此，独创性作品和有形载体必须通过固定的方式融合在一起，才能形成发行权中所述的“原件或复制件”这一客体。由此看来，将“固定”理解为是对“有形载体”的修饰，认为只要作品被固定，有形的复制件就已形成，从而将信息传输纳入发行权的内容中是不成立的。
第二，从历史上看，版权法中设立“固定”的要件旨在保护信息的稳定长久交流。根据美国的版权保护制度，作品的固定是一个必要条件。最初的版权法所提及的“固定作品的物质载体”使人联想到作者与受众相对直接交流的传播媒介。[147]根据这一观点，没有直接的交流材料则不受到版权法的保护，因此只有在作品被纳入一定的有形物上并可以普遍地被公众所感知的情形下，作品才受到版权法的保护。针对“固定”这一概念，最早的系统性阐释见于1908年美国最高法院“怀特史密斯”案的判决中，美国最高法院基于对“复制品”的狭义理解认为，“固定”仅限于人可以感知或者阅读的复制品。[148]直到1976年《美国版权法》对“作品的固定”有了更加明确和完整的规定。《美国版权法》第102条第1款规定，受保护的作品必须是被固定在有形表达载体之上的作品，该载体可以是“已知的或以后发明的”，只要该作品“能够被感觉、复制或采用直接或接触机器或装置被交流”，就可以被认定为“固定”。作品的固定主要包括两种形式，分别为复制品和唱片。针对“复制品”的解释，《美国版权法》第101条将其定义为“固定作品的物质载体”，“唱片”指固定录音的有形物质。[149]通过这些有形物质载体，无形的作品才得以呈现和表达，才可以直接或者间接借助机器、设备而被感知、复制或者传达。因此，根据1976年《美国版权法》的规定，发行权只适用于固定在有形物质载体上的作品。
第三，从法律解释学的角度来看，将“有形”解读为并非基于传统认识上占有一定物理三维空间，即长、宽、高的解释，还包括由数字技术生成被固定在网络空间里，并从时间维度上看来被稳定地提供使用的形式，是对法律文本中“固定”一词作出的扩张解释。然而扩张解释必须在可能文义的范围内，法条含义的扩张也应当受到一定的限制，即在文义的射程范围之内，如果逾越了可能文义的范围，就不再属于狭义法律解释方法，而进入漏洞填补范畴。[150]进一步分析何为有形，根据《现代汉语词典》：有形是指具有一定的形体或形式。根据《汉英大词典》：有形的解释包括tangible（可触碰的）、visible（可见的）、material（物质的）。由此看来，事物的存在能否被人的眼、耳等感觉器官所感知，是无形与有形的区别，能被眼、耳等感觉器官感知即是有形，不能即是无形。无形可以是客观存在的物质，可以是意识层面的非物质，也可以是以能量等形式存在的概念或意识形态等。因此，有形的解释并不能延伸至无法被感觉器官所感知的虚拟网络环境，只针对有形物质载体的发行权不能适用于数字环境。(www.xing528.com)
第四，从所有权转移的角度来看，不能把发行这一概念理解为对作品内容的再现，而应当理解为对有形的作品附着物进行的传播[151]，发行行为的实质是作品原件或复制件的所有权转移。学者们在谈及所有权的权能时，一般认为，所有权的权能包括占有、使用、收益和处分[152]，所有权赋予所有权人占有该物的权利[153]，基于占有的可能性，所有权的客体主要体现为有形物。[154]就网络传输的实质看来，在作品输出发生后，该信息仍存在于输出计算机的内存或储存设备之中，并未发生有形载体的实际转移，尤其是数字作品传播具有易于高品质复制的特性，即使数字作品复制件交付完成，出让人对于原储存在其数据设备中的数字作品，仍未丧失支配能力，当出让人开始将数字作品通过网络传输给买受人的同时，数字作品的数据即开始复制，当交付完成之时，即产生了一个全新的数字作品复制件，出让人授予的并非原来储存在其设备中的特定原始复制件，而是通过数字技术生成的一个新的高品质复制件。换句话说，数字网络是一个主要用于以复制品形式传输信息的系统，数字环境的信息传输完全建立在复制基础上。[155]这不仅包含传统意义上的发行行为，还是发行行为和复制行为的集合，传统的发行权概念很难涵盖信息网络传输。
综上，“发行”不能延伸至虚拟的数字环境，数字作品的转售不属于发行行为的范畴，不能适用传统的首次销售原则。
（四）数字环境下改良适用首次销售原则的必要性分析
尽管上文已证，首次销售原则是针对传统发行权的行使所作的必要补充，不能适用于数字环境，但是在数字时代，仍然需要一个平衡数字作品各方权利人之间利益的机制，以满足数字作品消费者权益保护及二手数字作品产业的生存和发展之需求。
1.维护著作权人、使用者和消费者利益平衡之需要
如前所述，首次销售原则作为发行权的必要补充和合理解释，调和了作者之著作权保护和复制件所有人之物权保护之间的矛盾，使著作权与物权二者的价值得以平衡地体现。然而首次销售原则乃是根据传统发行权的性质特征制定的发行权之限制机制，在数字环境中并不能适用。承认首次销售原则在数字环境的不可适用性，并不代表数字环境中不需要一个平衡数字作品各方权利人之间利益的机制。在数字作品转售问题上，设立信息网络传播权权利限制制度所要解决的问题是如何既不妨碍买受人对数字作品复制件的自由处分权，又不侵害著作权人的利益。
对于著作权人而言，数字技术给他们带来了更加便捷的作品传播途径，同时使他们面临着更容易被非法复制的风险。传统的著作权法通过复制权和发行权控制有形复制件的流通，在数字环境下，有形媒介的消失赋予了作品开发一种全新的形式，而信息网络传播使得作品也可以更容易地扩散到世界各个角落。数字作品复制件所涉及的传输有别于传统物质载体复制件的单纯交付，由于数字环境下无形载体的普遍应用，使得数字作品的传输还伴随有复制。实质上，数字作品的每一次传输，都导致一个全新的复制件产生，数字作品复制件传输的起始就是数据开始从一个媒介向另一个媒介复制的口令。最终导致的结果是，出卖人仍未失去对数字作品原有复制件的占有，并可以继续转售该复制件获取收益。因此，在尚未诞生有效技术保护措施和成熟的商业模式的情形下，对数字作品转售行为的宽容将助长非法复制行为的发生，影响著作权人作品的市场开发，从而损害著作权人的合法利益。
对于数字作品复制件的消费者而言，他们和传统物质载体复制件的消费者一样，在支付了合理对价之后，就应当享有对产品的自由处分权，当他们在购买了数字产品复制件之后，日后希望将产品转售也是完全可以的。不能因为技术的发展使他们丧失了作为所有者的处分权和作为使用者的合理期待。
面对社会公众，信息网络传播权人在享受权利的同时，也应承担与这一权利相联系的某种限制，才能负责地行使其权利并使著作权的目的实现的可能性最大化。在数字环境之中，在给予知识产权充分保护的前提下，是否能够发挥网络在传播知识方面的作用，方便社会公众接触先进的知识，从而提升全社会的创新和创造能力，是面对数字技术和网络技术对知识产权保护提出的全新挑战时，所要解决的重点问题。立法者需要思考的是，既然通过设置首次销售原则限制传统发行权，那么应当如何针对信息网络传播的特性设置一个信息网络传播权穷竭原则。
2.建立知识产权法与市场之间良性互动机制之需要
创设数字环境下的首次销售原则有利于处理知识产权法与市场的关系。知识产权法可以解决市场机制失灵时的财富分配问题，然而商业首先要解决的是市场问题，知识产权法作为弥补机制不可能取代市场。知识产权法应与市场形成一种良性互动机制，知识产权法律保护应当充分发挥其激励法的功效，鼓励市场创新，促进产业发展，而不是仰仗法律赋予的特权打击新事物的产生，最终导致市场惰性，遏制新的商业模式的开发。
数字作品供应商的命运主要有两种：以美国Napster案为例，一种是，司法实务对Napster这一新兴数字作品共享平台持排斥态度，认为其存在侵权而不被法律所允许；另一种是，在Napster之后出现了一些被法律所允许的唱片公司，以付费的方式提供有限的产品，最终因为内容缺乏吸引力无法吸引用户而夭折。[156]如此看来，需要解决的问题不单纯是现有法律的适用问题，而是新技术带来了新的交易方式，而这种新的交易方式在成熟的商业模式尚未形成的情形下缺乏可规制的办法。但是如果一定要在传统的交易方式中强行寻求解决，认为在传统的规范中寻找不到解决方法就不接受这一新事物，或者将传统处理方法牵强附会的安在数字环境中，都是荒谬的。数字环境中非法传播的盛行很大程度上是因为合法市场的缺失，单靠现有规范是无法解决这一问题的。
数字技术的发展是一个既成的事实，当前传统市场秩序正在被打破，新的市场规则尚未建立，如果单纯以现有规范作出“一刀切”的处理，则是以知识产权保护为名，通过消除数字市场竞争，对传统版权产业抱残守缺，阻碍新的技术和商业模式的创新。创设数字环境下的首次销售原则并不是放弃法律的规制，或抛弃知识产权，而是要实现规制的平衡，尤其对知识产权来说，要确保创新和发展的机会不受旧有工业的威胁。[157]
（五）数字环境下首次销售原则适用的出路——创设信息网络传播权有限用尽原则
解决数字作品转售问题需着重考量数字作品的技术特性，即相比较传统作品而言，数字作品具有易复制性和无损耗性。一方面，数字作品的易复制性使得数字作品的数量可以十分容易且几乎不计成本地增加，从而影响到作品的市场竞争性；另一方面，无损耗性使得在市场上流通的数字作品的数量基本上不会因损耗而减少，而且可以永久保持如新，这将影响作品在市场上的潜在持续生命力。因此，要探寻数字环境下首次销售原则的出路，还应结合信息网络的技术特性，创设信息网络传播权有限用尽原则。
1.信息网络传播权有限用尽原则的内涵
站在消费者的角度，权利应当用尽；站在著作权人的角度，希望权利永恒。有学者将数字作品转售行为定性为著作权法意义上的发行行为，并出于对社会公众与权利人利益平衡以及数字传播技术特性的考量，提出建立数字发行权有限用尽原则，具体体现为著作权人可以在规定的次数和范围内要求使用者转让数字作品时取得其许可并返还自身一定比例的转让费。[158]笔者就针对数字作品转售行为设置有限用尽原则的做法表示赞同，但就数字作品转售行为的性质界定和有限用尽原则的具体设置而言，笔者持不同意见。首先，数字发行权有限用尽原则的前提是将数字作品转售行为定性为发行行为，这与笔者前文所述将数字作品转售行为界定为信息网络传播行为的立场相左。其次，数字发行权有限用尽原则规定著作权人在一定的次数内对数字作品转售享有许可权和收费权，这涉及海量许可的问题，在实践中是否具有可操作性还需斟酌。有鉴于此，基于权益平衡的思虑，笔者认为应创设信息网络传播权有限用尽原则，具体体现为：通过合法有效的“上传加删除”技术措施，在保障数字作品数量未增加的情况下，允许消费者在一定期限内自由处分该数字作品，规定期限一旦届满，该数字作品不得再被转售，即附条件附期限的权利用尽原则。
（1）竞争性考量：附条件用尽原则
正如美国国会唱片公司诉瑞迪基公司案中法官所言：有物质载体的作品复制件会随着时间和使用逐渐损耗，数字信息则不具有损耗性，时间、空间、损耗、成本不再成为文件移动的障碍，数字复制件可以几乎在瞬间被传送到全世界的任何一个角落而花费最少的努力和可以忽略不计的成本。[159]在数字世界中，“被使用过的”复制件比有形载体复制件的市场竞争力更加强大，也将对其带来更加严峻的风险与挑战。数字作品转售客观上导致了一个新的复制件的产生，因此权利人将面临作品被非法复制的风险，作品数量的增加将对其在市场上的竞争带来威胁。对此应通过设置信息网络传播权附条件用尽原则加以规制，如果用户想要转售数字作品，就必须防止这种非法复制的发生。附条件用尽原则是指，只有在用户履行了防止非法复制发生的勤勉义务之后，才可以主张权利用尽原则。一旦协助义务被违反，转售人将不得主张权利用尽原则，著作权人则可以依据《著作权法》的规定对数字作品转售人主张信息网络传播权之侵害以寻求救济。
如欧盟法院在甲骨文公司诉用软公司案中所述，事实上验证数字作品消费者在转售后是否没有留存复制件、是否有尽到防止非法复制发生的勤勉义务并非易事[160]，单纯依靠出售者的自觉删除不仅不现实，在面临侵权诉讼时，还会带来取证难题。为此，法律允许权利人采取相关的技术保护措施。就著作权如何在飞速发展的数字环境中继续生存问题，国际出版商协会著作权理事会的法律顾问查尔斯·克拉克表示：技术问题要由技术解决。在他看来，问题的关键并不是如何阻止人们获取和使用数字作品，毕竟技术的进步和社会的发展是著作权法的宗旨，毋宁说问题的核心是如何控制数字作品的获取和使用。[161]我国《著作权法》明确了对技术措施的保护，《信息网络传播权保护条例》进一步明确了技术措施的定义，指出技术措施主要是控制对作品的非法利用和接触。[162]因此，用技术去应对技术本身对著作权造成的威胁，也许是更有效率的办法。
就目前的技术发展来看，数字作品转售中的数量增加问题可以通过“上传＋删除”技术得到解决。亚马逊公司于2013年1月29日获得的公开号为US8364595 B1的专利[163]和苹果公司于2013年3月7日获得的公开号为US20130060616 A1的专利[164]为数字作品二手市场的构建提供了技术支撑。根据上述两项专利的权利说明书，所涉专利用于管理包括电子图片、电子书、数字音乐、电影、计算机应用程序在内的数字作品在不同用户之间方便、快捷的转移，该专利通过技术解决数字环境中低成本、高保真的非法复制问题，允许合法获得访问权限的用户将购买的数字作品转移给另一用户。从技术细节上看，虽然数字作品转售最终转移的并非原始特定件，而是由数字技术生成的全新复制件，但是解决数字作品转售的问题不必完全拘泥于传统作品保护的思路。从最终效果来看，交易完成后，卖方失去了数字作品复制件，二手买家获得了数字作品复制件，“上传＋删除”技术使数字作品转售实现了与传统物质载体作品交易结果一样的对作品数量的控制，保障了数字作品在转售行为中的唯一性和竞争性。这一方面消除了因数字技术的发展对著作权人的权利行使所带来的不利影响；另一方面，相较于传统方式而言，数字传输和数字交易的低廉成本能够更有效地促进数字作品的广泛传播和市场销量，从而使对构建数字作品二手市场的期待成为一种可能。
（2）损耗性考量：附期限用尽原则
数字作品二手市场与传统物质载体作品二手市场的一个本质不同，在于传统物质载体作品会随着时间的流逝和使用次数的增加而逐渐损耗，甚至逐渐走向消亡。为了延长物质载体作品的使用寿命，在产品存续期间，消费者需要花费一定成本进行维护和保养，如若不然，产品在二手市场上的吸引力则会大打折扣。此外，随着产品物质载体的逐渐损耗，在市场上流通的产品数量会因此减少，当新的需求达到一定数量的时候，出版商则会对产品进行再版或者再次发行，以补足市场上的需求空白，作品版权的生命力也借此得以持久维持。
然而数字作品的产品品质基本上不具有损耗性，并且可以被长时间高保真地保存，这将导致在市场上流通的数字作品的产品数量很难减少，需求的减少必将带来供给的疲软，这既不利于著作权人的利益实现，也不利于促进市场的繁荣。因此，可通过技术措施对数字作品的转售设置期限。具体而言，消费者在购买数字作品之后，可以在一定的期限内（该期限约等于传统物质载体作品存续的一般期限）通过“上传＋删除”技术附条件地转售该产品。在设置的期限届满后，技术将自动阻止消费者进行上传，则该产品无法被再次转售。倘若消费者希望继续对作品进行转售，则需要对数字作品的呈现方式进行升级续费。
在传统作品的交易中，由于作品必须通过一定载体才能得以呈现，因此著作权人要想获得经济收益，必须与物质载体销售商合作，并给予销售商一定的收益。在数字作品交易中，虽然作品的呈现方式发生了变化，但是作品必须附着于一定的载体才能投入市场这一点是不变的。数字作品得以呈现的载体主要有阅读软件、硬件设备和网络储存平台，针对数字作品的无损耗性问题，可以尝试向数字作品阅读软件、网络储存平台的提供商和硬件设备的制造商统一收取一定比例的费用，从而弥补数字作品著作权人所承受的损失。针对购买且下载的数字作品，续费的方式主要包括对阅读软件版本的升级和数字作品硬件设备的更新换代；针对购买但不下载的在线数字作品，续费的方式主要是对个人网络储存平台的维护。具体做法是：在数字作品硬件设备的出厂价中，阅读软件和网络储存平台的升级续费中，综合考虑数字作品的制作成本、市场定价、传统作品的维护费等因素，附加一定的费用，并在设备出售或软件及平台升级之后，提供商或制造商把附加的费用转交给统一的管理组织，最终使著作权人获益。该做法一方面可以保障著作权人的经济利益，消缓数字作品二手市场对一手市场的直接竞争，维持作品版权的持续生机，另一方面又可以给予消费者以选择，使他们获得与传统物质载体作品消费者一样的合理期待。
2.信息网络传播权有限用尽原则的立法建议
第一，明确发行权与信息网络传播权之间的界限。如前所述，发行行为的提供方式要求公众转移作品原件或者复制件的物质载体的所有权，信息网络传播行为与传统的发行行为有着显著区别。为防止将数字作品转售行为混淆为发行行为，建议在我国《著作权法》第三次修订时明确发行权的调整对象仅包括附着于有形载体的原件和复制件，将《著作权法》第十条第（六）项修改为“发行权即以出售或者赠予方式向公众提供作品的有形载体的原件或者复制件的权利”，以此清晰地区分发行行为与信息网络传播行为，并在此基础上构建信息网络传播权相关机制。这样一来既可以防止对传统发行行为和信息网络传播行为作出“一刀切”的处理，还有利于根据数字环境的特殊技术性征构建相关机制，从而推动数字二手市场的繁荣和文化产业的革新与多元发展。
第二，在《著作权法》中确立发行权首次销售原则。一直以来，我国理论界和司法实务界对发行权首次销售原则的适用持肯定态度，但我国《著作权法》并未明确规定这一原则，立法的缺失使得首次销售原则的适用缺乏法律依据。《著作权法》第十条第（六）项对发行权的定义为：以出售或者赠予方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。建议在该条中增加“首次”二字，将本条修改为“以首次出售或者赠予方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。此外，在《著作权法》第二章第四节“权利的限制”一节中确立发行权首次销售原则为对传统作品转让行为的限制，并明确规定该种限制仅适用于对附着于有形载体的原件和复制件的转售，从而将不具有物质载体的数字作品排除在规制范畴之外。
第三，在《著作权法》中创设信息网络传播权有限用尽原则。在明确厘定发行权和信息网络传播权之间界限，并且明文规定发行权首次销售原则的前提下，还应规定信息网络传播权有限用尽原则，以此规制数字作品转售行为。建议在《著作权法》第四节“权利的限制”部分专门增加“信息网络传播权有限用尽原则”条款，具体为“通过合法有效的技术措施，在保障数字作品数量未增加的情况下，数字作品的买受人可以在一定期限内转售该数字作品，规定期限一旦届满，该数字作品不得再被转售”，并规定该原则不得被任意排除。如此一来，数字作品复制件的消费者也可以享有同传统物质载体复制件的消费者一样的自由处分权，这样既满足了消费者的合理期待，也在一定程度上维护了著作权人的经济利益，保障了双方的利益平衡。
第四，通过法律解释的形式明确举证责任的分配，使信息网络传播权有限用尽原则具有可操作性。根据信息网络传播权有限用尽原则的内涵，转售人只有在履行了防止非法复制发生的勤勉义务之后，才可以主张权利用尽，否则不得以信息网络传播权有限用尽原则来对抗权利人提出的侵权诉讼。有鉴于法律解释具有及时性、灵活性及高效益等独特优势，因此建议通过法律解释的方法明确规定，由主张有限用尽原则的转售人负责举证证明其履行了协助义务，倘若举证不能或举证不力，将由其承担不利风险。如此既有利于解决权利人举证难的问题，也有助于督促转售人为免受诉累主动采用手段取证，间接加强了消费者的守法意识，起到了良好的法律宣传作用。
第五，完善针对技术措施的规定，明确权利人可以采取技术措施的条件、种类和限度。技术问题还需技术解决，面对数字技术的挑战，信息网络传播权有限用尽原则的适用需要佐以技术措施的保障实施，因此应确立技术措施的法律地位，同时设置技术保护措施的例外制度，完善技术措施的相关规定。
就数字作品转售行为能否适用首次销售原则之问题，我国著作权立法没有明文规定。美国和欧盟法院对此在各自司法判例中表明了不同立场，双方所持截然相反的态度，使首次销售原则在数字环境中的适用路径模糊不清。通过对发行权首次销售原则的法律基础和产生原因展开分析，得出首次销售原则实质上是针对发行权作出的合理解释和必要补充，仅能适用于传统的发行权，数字作品转售行为在性质上属于信息网络传输行为，不受发行权的调整，因此无法适用首次销售原则。基于维护著作权人和消费者之间利益平衡、促进数字版权产业发展的考量，应当根据数字技术的性质特征创设信息网络传播权有限用尽原则，在附条件和附期限的情况下允许消费者转售数字作品。当前，正值我国《著作权法》修改之际，立法上应当有前瞻性。因此，在修法中应明确发行权与信息网络传播权之间的界限，确立发行权首次销售原则和信息网络传播权有限用尽原则。同时，为保障信息网络传播权有限用尽原则的适用，还应明确举证责任的分配，完善技术措施的相关规定，以此为我国数字版权产业和二手数字作品产业的蓬勃发展保驾护航。
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