构建数字图书馆著作权延伸性集体管理制度

著作权集体管理模式是目前解决海量许可问题之国际通例，是指依靠著作权集体管理组织来运行操作，著作权集体管理组织经著作权人的授权，以自己的名义行使后者的相关权利，主要包括有代替著作权人与使用者签订著作权许可使用合同，向使用者收取许可使用费用，然后向著作权人转付许可使用费用。我国目前的著作权集体管理制度存在着很多缺陷，无法应对信息网络技术带来的挑战。结合我国的实际需求和数字技术的特性，对著作权延伸性集体管理制度进行探讨，以期推动我国数字图书馆的建设与发展。

（一）我国著作权集体管理制度的现状检视

《著作权集体管理条例》对我国著作权集体管理组织的法律性质、主张权利的方式、权利范围、组织设立以及使用作品付酬标准的确定和争议解决办法等方面做出了规定，标示着我国著作权集体管理制度的引入与开始构建。我国著作权集体管理制度在法制环境、运行模式及硬件条件方面都存在着缺陷，具体包括有：著作权集体管理相关法律法规不完善、著作权集体管理组织运行模式不成熟以及著作权集体管理制度普及度和认可度欠缺。据此，应从完善著作权集体管理法律法规、优化著作权集体管理运行模式以及加强著作权集体管理人才建设和宣传力度等方面，对我国著作权集体管理制度进行改良。

1.著作权集体管理相关法律法规不完善

首先，从我国著作权集体管理相关法律法规来看，虽然我国《著作权集体管理条例》已经颁布实施十余年，但存在着法律规定不尽完善、条款解释不甚明晰、收费标准无章可循、监察机制实质缺位等问题。其次，我国的著作权集体管理组织以非商业性的社会团体为主，虽然具有一定的行政色彩，但是由于缺乏政策支持和制度保障，在运作和执行过程中强制性欠缺。据此，可以考虑通过法律途径赋予著作权集体管理组织一定的垄断权，此做法在欧盟国家不乏先例，例如：法国于1995年在集体管理中实施自愿许可基础上的强制性，将自愿许可基础之上的强制性集体管理引入影印复制权集体管理之中；^[85]欧盟理事会在1993年的《卫星指令》中规定，著作权集体管理组织是唯一能够行使电缆转播权的机构。^[86]我国可以在著作权集体管理制度发展的起步阶段，适度加大国家干预，尤其是将法定许可使用费的收取工作交由著作权集体管理组织来完成。国家就是强力，同时国家的行动应受到一种法律原则的约束。^[87]加大国家干涉以增强著作权集体管理组织的强制性之做法仅适用于其建设初期，以此来树立著作权集体管理组织的权威性和社会影响力。当著作权集体管理组织已经逐渐成熟且具有规模之后，则应对该类组织进行去行政化改革，即将该类组织的商业运营交还市场。

2.著作权集体管理组织运行模式存在不足

我国目前的著作权集体管理组织，如中国音乐著作权协会、中国摄影著作权协会以及中国音像著作权集体管理协会均实行会员制。会员制有利于开展著作权管理工作，加强机构的凝聚力，但是采取会员制的反面意味着非会员著作权人无法受著作权集体组织的管理。我国著作权集体管理组织在注重自身规范性建设、维护会员权利的同时，也不能忽视对非会员著作权人的吸收、服务与指引。此外，我国目前的著作权集体管理组织以作品类型进行区分^[88]，这种划分方式和构建模式并不能应对数字环境中多元化创作客体的新形势。例如交互式多媒体制作会利用现有的文字作品、音乐作品、美术作品以及视听作品等，这涉及向多个著作权集体管理组织获取作品使用授权的问题。由于我国没有统一的著作权集体管理机构，使用者不仅要面临烦冗的权利获取程序，还要面对各著作权集体管理组织之间许可使用费标准不一、标准不清等问题。^[89]据此，面对信息网络技术的发展，应不断完善著作权管理模式，将著作权集体管理的范畴延伸至非会员著作权人，加强著作权集体管理组织之间的协调共融，建立统一且明确的著作权许可使用费征收标准，以应对数字环境下的著作权新问题。

3.著作权集体管理制度普及度和认可度欠缺

我国的著作权集体管理组织大多为非商业性机构，不存在组织营利性之考虑。当著作权人权利遭到侵害时，由于上述营利性考量之缺位、竞争意识之失位以及保护工作开展之懈怠，集体管理组织往往不会及时助力著作权人之维权，加之部分作者法律意识淡薄，甚少依靠集体管理组织来管理其作品。如此也造成了著作权集体管理组织在我国目前的尴尬处境。我国现行各种著作权集体管理组织中属中国音乐作品协会发展尚入正轨，但从其发布的官方数据来看，截至2016年底，我国加入该协会的大陆会员仅超过8500人^[90]，这对于我国规模庞大的著作权人群体来说，仅仅只是冰山一角。著作权集体管理组织作为著作权集体管理制度的执行主体，无法获得广大著作权人的认可，意味着著作权集体管理制度无法得以有效实施，这也直接说明了著作权集体管理制度的普及度和认可度还很低。未来应从数量和质量上加强著作权集体管理组织的建设，加大著作权集体管理宣传力度，增进民众对著作权集体管理组织的认可度以及其自身的著作权保护法律意识。

由世界知识产权组织和中国国家版权局于2009年12月在京共同举办的“数字环境下版权和相关权集体管理研讨会”强调了著作权集体管理制度在解决网络版权问题中的关键作用。^[91]虽然我国目前的著作权集体管理制度面对不能有效应对网络技术的挑战，但是著作权集体管理的在著作权管理方面的作用仍不可或缺。面对数字技术和网络时代的挑战，著作权集体管理的管理模式、授权方式、许可使用费的收取和分配机制等方面都需要进行调整与完善，我们迫切需要引入新的理念来对传统的著作权集体管理模式进行改革，以适应数字网络技术发展的需求。

（二）构建针对数字图书馆的著作权延伸性集体管理制度的适应性分析

1.著作权延伸性集体管理的起源与性质内涵

延伸性集体管理制度的概念最早产生于斯堪的纳维亚国家，主要包括有丹麦、挪威、芬兰、瑞典和冰岛五国，之后被俄罗斯等国家将其纳入相关法律之中，具体参见《丹麦著作权法》第50条至第52条^[92]、《芬兰著作权法》第26条^[93]、《冰岛著作权法》第15a条^[94]、《挪威著作权法》第36条^[95]和《瑞典著作权法》第3a章^[96]。在北欧国家，延伸性集体管理制度创设之初是基于解决广播电视节目播放中的音乐作品使用困境之需求，即广播产业发展中作品使用的海量许可问题。20世纪60年代，随着广播电视逐渐普及，出于节目播出效果之优化，在某一节目制作过程中难免会使用其他音乐作品，这涉及大规模的使用许可。当时北欧各国试图通过强制许可来解决上述问题，然而这一建议遭到了著作权人群体的强烈反对，著作权人担心强制许可会剥夺他们禁止他人使用作品的权利，从而将著作权这一排他性私权转变为非排他性的报酬请求权。出于对自身利益的维护，著作权人提议以集体管理的方式解决这一问题，经过拉锯式的数轮协商，延伸性集体管理制度最终诞生，并被纳入北欧各国的著作权法之中。^[97]所谓延伸性集体管理是指，当著作权集体管理组织在某一特定领域具有了足够广泛的代表性，即可自动代表该领域所有权利人的利益并对其进行集体管理。这种集体管理具有广泛性，对所有的著作权人（集体组织会员和非会员）均有效，即将著作权集体管理延伸适用于非会员著作权人。倘若某一著作权人不愿意服从该类著作权集体管理，则需要以书面明文形式表明其不接受该类管理，以示退出。^[98]

传统著作权集体管理主要建立在集体管理组织与著作权人之间签订的著作权管理合同基础之上，因而具有信托性质，应界定为带有信托性质的民事法律关系。与此相对，延伸性集体管理的建立依据来自于法律的规定而非当事人约定，换言之，根据延伸性集体管理制度，集体管理组织可以直接依据法律的规定在未取得著作权人许可的情况下，许可他人使用非会员著作权人的作品，非会员著作权人因此丧失了禁止许可的权利，仅享有获酬权，这属于著作权限制的特征。著作权延伸性集体管理制度体现出两面性：一方面，会员著作权人通过授权协议将权利自愿转移给著作权集体管理组织让其代为行使；另一方面，这种权利转移的方式又延伸至并未加入著作权集体管理组织的非会员头上。^[99]那么，所涉著作权集体管理组织必须在特定领域具有相当的代表性能够代表足够数量的著作权人之利益，这是延伸性集体管理模式运作的前提条件之一。

2.著作权延伸性集体管理在北欧国家的实施现状

（1）丹麦

丹麦有大量的著作权集体管理组织，其中COPY—DAN就是一个典型的延伸性集体管理执行主体。COPY—DAN成立于1977年，集聚并领导着七个活跃的著作权集体管理组织^[100]和相关权利人协会。根据19个与政府部长签订以及2500个与地方政府、私营企业和机构签订的协议，COPY—DAN为4500所教育机构以及所有丹麦国家机构提供服务。由于能够代表广大著作权人的利益，COPY—DAN自然地成为著作权延伸性集体管理的执行主体。《丹麦著作权法》授予COPY—DAN代表所有权利人（会员著作权人和非会员著作权人）之利益与使用者签订协议，并收取和分配使用费的权力。在法律的支持下，COPY—DAN建立了良好的行政管理、财务监督和技术运行机制，例如，由COPY—DAN所领导的每一个集体管理组织必须提供两名代表，组成Joint Collecting Society共同对COPY—DAN的使用费管理和分配工作进行监督，这极大地提高了COPY—DAN的工作效率。^[101]

（2）芬兰

KOPIOSTO成立于1978年，集聚了芬兰45个^[102]在著作权保护领域活跃的机构。根据《芬兰著作权法》相关规定，KOPIOSTO在以下领域可执行延伸性集体管理：复制（第13条）、广播电视节目的记录（第14条）和重播（第25条）。^[103]著作权人委托各种著作权集体管理组织对其作品进行管理，这些著作权集体管理组织再将委托转交给KOPIOSTO。一般机构若想成为KOPIOSTO的成员，必须经过官方登记并上报其会员和作品保护情况。芬兰发展成熟的著作权集体管理制度为KOPIOSTO执行延伸性集体管理提供了有利的制度环境和基础条件，KOPIOSTO所集聚的众多著作权保护机构，保障了其在相关领域的广泛代表性。据统计，KOPIOSTO的会员著作权人超过5万人，提供服务的人群中包括180万位大学生、130万位公务员、1.8万位教堂负责人以及443个城市里的将近29万名职员和3000个企业。^[104]

（3）冰岛

冰岛的著作权集体管理制度与其北欧邻国有所不同，冰岛的著作权集体管理组织必须经文化与教育部长同意才可代表著作权人利益对其作品进行管理。Fjölis原本是成立于1985年的一个普通著作权集体管理组织，1992年修订的《冰岛著作权法》第15a条创设了著作权延伸性集体管理制度，在这次立法改革的基础上，冰岛文化与教育部长通过发布政府规章将著作权延伸性集体管理制度扩大适用于数字领域。据此，从1996起，Fjölis可以代替所有著作权人授权许可对文字作品进行数字化处理。Fjölis可提供的数字许可证范围仅限定于与大学达成扫描协议，可提供的复印许可证的机构和部门的类型包括：国家定期支持的小学、中学、大学和所有其他教育设施、音乐学校、私立学校、中央政府行政部门、地方政府行政部门，合唱团，冰岛州教会等。服务对象共计小学193所、中学35所、大学9所、大约75000名学生、8000名音乐学校学生及员工，约12500名中央政府雇员，约13000名地方政府雇员以及20个合唱团。^[105]

3.著作权延伸性集体管理适用于数字图书馆建设的优势(www.xing528.com)

著作权延伸性集体管理模式能够有效解决数字图书馆的海量资源授权许可以及孤儿作品的授权许可问题。针对没有加入任何著作权集体管理组织的非会员著作权人以及享有著作权保护，但很难、甚至无法找到其著作权人的孤儿作品而言，通过传统的授权方式和著作权集体管理模式都无法取得开发数字资源所必需的海量授权许可。^[106]延伸性集体管理制度可以适用于特定领域内除明文表示退出的著作权人之外的所有著作权人，这有效地解决了传统著作权集体管理组织的下列问题：无法覆盖所有权利持有人、只能被动等待著作权人加入，普及度不高导致成员数量和管理效果极其有限等。

相较法定许可，著作权延伸性集体管理制度为那些希望自己掌握对作品的控制和获取商业利益之权利的著作权人设置了“选择退出机制”。延伸性集体管理在斯堪的纳维亚国家的著作权立法中，被视作为一种比合理使用、法定许可和强制许可等限制力稍弱的著作权权利限制制度，^[107]它并非对著作权人更为严格地限制或者对著作权人权利的弱化。与此相反，其目的在于通过发挥法定许可制度的优势提高著作权交易的效率，同时通过著作权集体管理制度加强对著作权人作品的保护与管理，并且保障著作权人获取报酬的权利和退出的权利。著作权延伸性集体管理的设置初衷在于解决大规模许可的困境，应对因著作权集体管理模式的普及程度不高，著作权人不知晓或不能轻易地被联络到或由于其他客观原因无法加入集体管理组织的情形，而不是建立一种强制性的著作权集体管理。从本质上来说，延伸性集体管理制度赋予著作权人的是一种介乎于传统集体管理制度和法定许可之间的自治性，延伸性集体管理制度仍然以私法自治原则为基础，并非以法定安排替代私人自治。

在新技术时代，信息网络技术改变了作品的传播和利用方式，大量的作品以数字化形式出现在网络。在数字图书馆资源建设过程中，海量作品的授权许可问题和公众的文化需求形成了不可调和的激烈冲突，而著作权延伸性集体管理制度能够有效缓解这一矛盾。英国于2014年10月通过立法正式确认了著作权延伸性集体管理，根据英国一份数字环境下的知识产权制度建议报告指出，解决紧迫的集中许可问题是英国引入著作权延伸性集体管理制度的关键原因。报告强调，延伸性集体管理制度可以拓宽海量作品的许可渠道，使用者会因此降低侵权风险，创作者可以因此增加经济收益，消费者也可以因此带来更好的用户体验。^[108]美国曾试图以相关主体之间和解协议的方式提出类似的解决机制，而非立法机关的安排。在Google数字图书馆案中，Google提出的和解协议所创设的“选择性退出”（opt-out）机制^[109]实际上是一个类似于延伸性集体管理的机制。然而美国司法部认为，案件争议是关于谷歌有没有展示它所扫描的图书片段的权利，但和解协议实际上是给予了Google在数字图书市场的垄断权，协议已经超出了案件争议的范畴。最终出于美国政府对该协议乃对集体诉讼机制之滥用的担忧，2011年3月美国纽约南部地区联邦法院法官再次驳回了已经进行了三次修改的和解协议。^[110]虽然在Google数字图书馆案中，“选择退出机制”以一种和解协议的形式出现，并没有上升至普适性规则和法律制度的层面，但是著作权延伸性集体管理的理念已经开始植根。

（三）构建面向数字图书馆著作权延伸性集体管理制度的具体内容

域外法律制度的移植，不能仅仅只是对域外法律规则的形式再现，而是要在研究其法律理念的基础上实现文化再造。^[111]为保障延伸性集体管理制度能够充分发挥效用，既满足社会大众对信息资源的文化需求，又维护著作权人的合法权益和经济利益，从而实现著作权利益平衡，我国引入面向数字图书馆的著作权延伸性集体管理制度必须进行本土化考量，首先完善我国的著作权集体管理制度，继而进行具体的制度搭构。

1.我国引入延伸性著作权管理制度的争议厘清

随着数字作品的传播和数字版权产业的发展，著作权延伸性集体管理的概念引起我国理论界的关注，支持和反对的声音各执一边。有观点认为延伸性集体管理制度未经非会员著作权人的同意就发放许可证的行为是对著作权私权属性的颠覆，是对私法自治和信托基本原理的违反。^[112]笔者认为，著作权法的根本目的在于通过增加全社会的知识总量进而增进社会福利，作者价值的实现应体现在社会总体价值的增长之中。延伸性集体管理制度保留了作者的获取报酬权和选择退出的权利，秉持了私法自治的前提基础，并结合信息网络传播的特点和数字版权产业发展的需求提出了一种全新的著作权管理机制。还有观点认为，我国移植延伸性集体管理制度具有一定的合理性，延伸性集体管理制度便于作品的利用，也有利于保护非会员著作人的利益。^[113]笔者对此观点表示赞同，传统的著作权许可模式和著作权集体管理模式无法满足网络环境中大量的作品使用之需求，不仅取得集体管理组织会员著作权人的授权许可需要耗费大量成本，取得非会员著作人的许可更是难上加难。著作权延伸性集体管理可以大大提高授权许可的交易效率，减少交易成本，更加快速且确定地为数字图书馆提供范围更加广泛的作品许可证。同时，延伸性著作集体管理制度可以极大地保障非会员著作权人权利并促进其经济利益的实现。

上文已经论述，我国的著作权集体管理制度存在着运行模式不成熟、认可度不高的问题，因此受保护的范围仅限于极少数的会员著作权人。在我国数字图书馆的实际建设中，要取得非会员著作权人的许可，除却高昂的许可费，还包括高昂的间接成本，如资源收集建设小组的工资及日常经费等。并且当一部作品之上具有多重权利人时，取得授权许可的难度就更高，其成本更大。因无法寻找到权利人且囿于潜在侵权之风险，大量的孤儿作品无法被数字化开发，使得我国丰富的优秀作品被尘封，阻碍了创造性的激发和社会的进步。引入延伸性集体管理制度将使公众接触到更多的优秀作品，非会员著作权人也将享有与会员著作权人同等的待遇和保护，不仅可以增强对著作权人权益的保护，还可以有效地遏制侵权行为的发生。此外，通过设置“选择退出机制”，给以著作权人自决权，当著作权人明确表示不希望通过著作权集体管理组织管理其作品并行使其权利时，著作权人可以明文申请退出。

2.构建我国面向数字图书馆著作权延伸性集体管理制度的前提

域外制度的本土化，不仅要考虑该项制度在域外适用的成败得失，还要考量我国是否具备引入该项制度的法制土壤，以及我国是否具有与该制度相配合的硬件设施和人文环境。倘若不顾及社会发展基础和现有制度体系的客观现状而仓促引入，不仅不能发挥制度的最优价值，还有可能引发负面效应。相比较立法所要规制的风险，引入一项制度本身也是具有风险的。2005年我国《著作权集体管理条例》的出台加快了我国著作权集体管理组织的建设步伐，但我国长期存在着著作权集体管理组织公众认可度不高，缺乏代表性等问题。主要原因在于：第一，我国集体管理组织是由政府在缺乏市场动力的背景下，为增强集体管理组织的市场支配力通过立法形式所构建的；第二，为了解决大规模著作权许可的乱象，快速实现集中许可制的构建，我国著作权集体管理组织的成立跳过了冗长的市场博弈过程，直接通过政府干预形成了统一的许可机制。^[114]这种做法有效地解决了我国著作权交易市场形成初期由于著作权交易媒介缺失所导致的困境，但是在著作权交易模式和产业样态日趋多样化的境况下，并非由权利人真正控制的集体管理组织因缺乏代表性易形成行政垄断，从而导致其怠于关注各方意见。

笔者认为，延伸性集体管理制度在解决数字图书馆资源建设海量许可问题上固然有其优势，但是引入面向数字图书馆的著作权延伸性集体管理制度，首先要完善我国的著作权集体管理制度，这并不是对延伸性集体管理制度的摒弃，而是为其培植制度土壤。延伸性集体管理制度的构建初衷乃秉持私法自治之基本原则，并在此基础上进行补充，相关主体之间的意思表达并非被取消，而是在其他环节得以体现。

3.构建面向数字图书馆著作权延伸性集体管理制度的具体方案

（1）指定实施延伸性集体管理制度的主体

根据《瑞典著作权法》第42a条之规定，延伸性集体管理制度要求其实施主体为必须能够代表足够数量的权利人之利益的著作权集体管理组织。由此可见，能够执行延伸性集体管理的著作权集体组织应受到严格的条件限制。代表数量足够多的权利人指该著作权集体管理组织在特定领域内所能代表的权利人在全部权利人中占有十分重大的比例。^[115]延伸性集体管理制度所要建立的模式不仅及于会员著作权人，还涉及非会员著作权人，因此其执行主体必须受到严格限制，必须能够代表多数著作权人的利益，反映多数著作权人的意志，它必须是专业且高效率的、具备专业团队和专业业务素养的组织。据此，可由相关国家政府机构，例如国家版权局指定集体管理组织来执行延伸性集体管理。

（2）将适用范围严格限定为公益性数字图书馆的数字化资源建设

延伸性集体管理制度实质上是一种著作权限制制度，是介于法定许可和合理使用之间的一种折中办法，既弥补了合理使用中将营利性数字图书馆排除在外的缺陷，又阻止了法定许可对私法自治的完全侵蚀。延伸性集体管理制度应和合理使用与法定许可一样，只能适用于与公共利益相关的公益性事业。根据《丹麦著作权法》的规定，延伸性集体管理制度可以适用于公共图书馆、档案馆、博物馆为非商业目的进行的复制。公益性数字图书馆^[116]属于公共文化服务机构，与公共利益有着密切的关联，将延伸性集体管理制度适用于公益性数字图书馆的建设，有利于促进数字图书馆的建设，维护社会公共利益。

（3）详细规定著作权人的“选择退出机制”

针对不愿意加入集体管理制度中的非会员著作权人利益的保护，应确保其享有自决权、获取报酬权以及选择退出的权利。为了保障著作权人以上权利的实现，著作权集体管理组织应加大宣传，通过多方媒体渠道，使著作权人获悉作品被使用的情况，然后作出是否退出的选择，并且退出程序应尽可能地方便、快捷。

（4）确立公平合理的许可使用费收费标准、收取和分配办法

对于非会员著作权人而言，确立公平合理的许可使用费收费办法和分配机制是保障其经济利益的关键。因此，在构建延伸性集体管理制度过程中，应充分考虑非会员著作权人的利益，给予会员著作权人和非会员著作权人平等的待遇。孤儿作品著作权问题是我国数字图书馆建设中的一项严峻挑战，例如我国自2012年启动的“民国时期文献保护计划”^[117]实施过程中，不可避免涉及大量孤儿作品的使用问题。我国《著作权法（修订草案送审稿）》第五十一条是针对孤儿作品数字化使用的专门条款，采用了“使用者勤勉查找＋指定公共机构审批＋使用费提存”的模式，^[118]但是该条只进行了框架性规定，具体操作未予说明。就实践来看，一方面我国著作权登记制度的缺失和著作权信息的匮乏给使用者查找带来一定困难；另一方面，找到孤儿作品权利人的概率往往较低，一律付费使用的做法将提高公益性数字图书馆的建设成本。笔者建议根据我国具体情况就权利人查找方式、公共机构审批方式和使用费计算、支付方式进行适应性变通。使用者可通过以下途径展开“勤勉查找”：搜索现有著作权登记系统、查找作品复制件上的相关联系人、公告，所查资料应建档留存。在公共机构审批时，针对公益性数字图书馆可采取备案制，即公益性图书馆需向指定公共机构备案，就查找著作权人和孤儿作品使用等情况进行说明，继而直接使用作品。在使用费计算和支付方面，使用者需留下可靠联系方式，一旦著作权人出现，在对使用行为进行合理甄别的基础上决定付费与否。若使用属于合理使用范畴，则无须付费；若使用不构成合理使用，则应及时按照法律规定标准支付费用。此外，指定公共机构应建立孤儿作品登记制度，对孤儿作品的查找和使用情况以及最新查找标准及时进行网上公示。

我国目前的著作权集体管理制度存在着诸多缺陷，无法有效应对信息网络技术带来的挑战。为解决数字图书馆资源建设中的海量许可问题，应结合我国数字图书馆建设与发展的实际需求和数字技术的特性，引入面向数字图书馆的著作权延伸性集体管理制度。在此之前，必须首先完善我国的著作权集体管理制度。始终重视私权保护和私法自治的基本原则，增加集体管理组织的数量与类型，建立准确、公开、科学的许可费分配机制。在此基础上进一步构建面向数字图书馆的著作权延伸性集体管理制度，从而推动我国数字图书馆的建设与发展。