完善数字图书馆合理使用制度，实现信息资源共享

我国《著作权法》第二十二条第一款第（八）项为传统图书馆为实现其功能提供了合理使用之豁免^[45]，《信息网络传播权保护条例》第七条专门针对数字图书馆设立了信息网络传播权的合理使用条款^[46]，这是我国著作权法律法规首次针对图书馆数字著作权合理使用进行的立法设置，具有重要的立法价值和意义。然而以上条文对数字图书馆的合理使用范围作了极狭窄的设定，对合理使用的目的和对象都进行了严格限制。根据条文规定，只有通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品才属于合理使用的范畴，这显然与数字图书馆信息资源共享的设立初衷相违背，无法发挥数字技术超越物理空间、时间限制和海量储存的优势，使数字图书馆无法发挥其重大的社会文化价值。要实现数字图书馆信息资源共享的最终目的，必须构建和完善我国信息资源共享语境下的数字图书馆合理使用制度。

（一）信息资源共享与数字图书馆

数字化信息资源建设和数字化信息资源服务是数字图书馆的基本职责和根本任务，数字图书馆的根本目标就是实现数字信息资源共享。尽管图书馆在人类社会诞生以来，信息资源共享的实践活动不断展开，但它在近年来才逐渐成为一个风行的专业术语。我国从2002年以来，由文化部、财政部在全国范围内共同组织开展了文化信息资源共享工程，这是一项重大的惠民工程，主要采用现代化的信息技术和数字网络技术，将优秀的中华文化同数字化信息资源的形式进行整合加工，并且依托各级公共图书馆、文化站等公共文化服务体系，通过互联网络进行传播，实现全国范围内的优秀文化自由的共建和共享。文化信息资源共享工程是政府保障公共文化服务的重要手段，是实现广大人民群众基本文化权益的重要路径，是“三个代表”重要思想的真实映现，是构建我国公共文化服务体系中具有战略性和基础性的重要组成部分。^[47]

信息资源共享的概念出现在图书馆领域最早产生于美国的20世纪70年代，其中影响最为深远的是由美国图书馆学家肯特（Allen Kent）所提出的论断：“资源共享最确切的含义是指互惠，即一种每个社会成员都拥有一些可以贡献给其他成员的有用的事物，并且每个成员都愿意和能够在其他成员需要时提供这些事物的伙伴关系。”肯特教授还指出：“开展资源共享的前提条件是必须拥有足够可供共享的资源，并且具有共享资源的意愿和共享资源的计划。”^[48]20世纪80年代，肯特教授对图书馆资源共享的概念理解被我国图书馆界学者所接受，但在概念理解和传播的过程中却发生了偏差，将“互惠”错理解为交换，将“信息资源共享”理解为文献资源共享。直到20世界90年代，由于数字技术与图书馆服务的相结合使得数字图书馆逐渐发展，文献资源共享的概念已经不能完全覆盖图书馆的业务范围，于是便开始采用信息资源共享的说法。信息资源共享是指，图书馆在自愿、平等、互惠的基础上，通过建立图书馆与图书馆之间的和图书馆与其他机构之间的各种合作、协作和协调关系，利用各种技术、方法和途径，开展共同揭示、共同建设和共同利用信息资源，以最大限度地满足用户信息资源需求的全部活动。^[49]由此可见，数字图书馆信息资源共享的最终目标是满足群众日益增长的精神文化需求，满足最广大人民群众的基本文化权益。

信息资源是人类社会发展过程中重要的精神财富，是推动人类社会不断进步的力量，信息资源具有重要的社会作用。信息资源记载和保存了人类社会所有智慧的结晶，是人类借鉴前人经验生生不息、不断传承繁衍的成果。数字图书馆作为一种新时代的文化事物，具有保存和传播信息资源的基本社会职能和根本社会任务。数字图书馆是信息资源的传播者，其本质职能是传递和利用信息资源。列宁在《对于国民教育能够做什么》一书中对图书馆的本质职能作出了经典论述，他指出：“一个公共图书馆引以自豪和引以为荣的并不是它拥有多少珍藏本，有多少16世纪的版本或者10世纪的手稿，而是图书在人民中间流传的广泛程度，在于图书馆吸引了多少新读者，如何迅速地满足读者对图书的各种需求，在于有多少书籍被读者带回了家中……”^[50]列宁深入地阐释了图书馆的根本目的在于利用和传递信息资源。

信息是无限的，信息资源是有限的，信息资源是经过挖掘和整理的信息，因此人类知识的局限性决定了信息资源总量的有限性。然而人类对信息探索以及对信息资源的需求是无限的，人类社会的永恒发展性决定了人类对信息资源需求的无限性，充分认识到人类信息资源的有限性和人类对信息资源需求的无限性有助于正确认识数字图书馆在完成信息资源共享使命中的重要意义。满足人类对信息资源的需求是图书馆产生的根源和最大动力，实现数字信息资源共享是数字图书馆的最终目标。如前所述，图书馆本身的局限性使其无法完全承担满足人类社会信息资源传递和利用的基本职能，信息资源的有限性与人类对信息资源需求的无限性制约了图书馆的发展。而数字图书馆的发展克服了传统图书馆对时空的局限性，能够最大限度地满足人们对信息资源的无限需求，能够缩短有限信息资源与无限信息资源需求之间的差距，能够激发人们不断地在无限的信息中去探索更多的信息资源。因此，数字图书馆与信息资源共享具有协同共生性。在信息资源共享语境下，应完善数字图书馆利用作品的著作权限制制度，为数字图书馆完成信息资源共享的崇高使命扫清障碍。

（二）数字图书馆面对的合理使用制度障碍

一般而言，建设一个数字图书馆的步骤包括对收集整理的信息资料进行数字化处和将处理过的数字化信息资源通过信息网络传播给读者，这两个建设数字图书馆的步骤从本质上涉及了著作权人的复制权和信息网络传播权。因此在数字图书馆建设过程中应完善面向数字图书馆的复制权合理使用制度和信息网络传播权合理使用制度。我国《著作权法》第二十二条一列举的方式规定了12种合理使用的具体情形，其中第一款第（八）项为传统图书馆为实现其功能提供了合理使用之豁免，^[51]《信息网络传播权保护条例》第七条专门针对数字图书馆设立了信息网络传播权的合理使用条款，^[52]这是我国著作权法律法规首次针对图书馆数字版权合理使用进行的立法设置，具有重要的立法价值和意义。然而该条文对数字图书馆的合理使用范围作了极狭窄的设定，对合理使用的目的和对象都进行了严格限制。根据该条规定，只有通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品才属于合理使用的范畴，无论是数字图书馆数字化作品的来源还是传播的对象，都无法满足数字图书馆传播信息知识、普及教育和实现公众文化权利的基本功能。这显然与数字图书馆的设立初衷相违背，无法发挥数字技术超越物理空间时间限制和海量储存的优势，使数字图书馆在数字信息资源的数字化开发建设和信息网络技过程中均无法发挥其重大的社会文化价值。现行著作权法合理使用制度无疑为数字图书馆实施信息资源共享带来了阻碍。

（三）信息资源共享语境下的数字图书馆合理使用制度构建与完善

1.重构合理使用立法模式：规则主义+要素主义

合理使用制度主要有两种立法模式，即规则主义模式和要素主义模式。这两种模式在具体适用中各有利弊。规则主义立法模式所采用的类型化具体列举方式，优点在于：对已有的各种合理使用情形进了详尽的罗列，明确易操作，在司法实践中可直接适用，利于保障司法的稳定性与统一性；缺点在于：由于是对已有可预估情形的罗列，因此必然地带有时代特征，法律的时滞性体现较为明显，在面对新技术所带来的新问题时，规则主义模式过于死板，缺乏对新问题的灵活处理规则，合理使用的调整空间缺失，法官没有自由裁量的余地。要素主义模式采用对合理使用的判定进行归纳概括为若干要素的做法，优点在于：当面对新的法律问题时，这种模式更具有灵活性，法官有足够的自由裁量空间根据具体个案结合判定要素进行综合权衡；缺点在于：对于美国这种具有悠久历史、司法经验成熟、法官拥有良好体系意识和理解能力的判例法国家而言，要素主义的局限性本身是可以克服的。^[53]但是对于意欲移植这种制度的国家来说，由于缺乏运用这种规则必备的成熟的法哲学体系和长期积累而成的司法经验，各要素规则的界定不甚明确，理念色调浓重，歧义较大。在面对千差万别的合理使用具体个案时，法官需要对每一种情形都进行具体裁量，但是由于合理性标准具有高度抽象性，因此在司法审判中主要依赖于法官对规则的理解与认识，这不仅会造成司法审判成本的增加，还不利于司法审判工作的稳定性。但是确定性并不是合理使用制度所追求的目标，而应是制度在实践中的理想运作结果，并且由于概念的高度抽象性和语言的多义性，绝对的确定性也是不存在的。因此，不能以确定性不足而否定合理使用原则的合理性。^[54]有鉴于此，规则主义与要素主义相结合的立法模式，将会在一定程度上解决两种模式各自的弊病，将法律解释的自由空间与法律明文规定的稳定性有机结合。这种立法模式的结合，不仅符合我国著作权法国际化的发展要求，还有助于发挥著作权合理使用制度之功效。^[55]

在规则主义与要素主义相结合的立法模式中，二者的相互关系显得尤其重要。就二者之间是累积关系还是补充关系之疑问，笔者认为，要素应是对规则的补充。《欧盟的信息社会版权指令》和我国台湾地区的“著作权法”都采用了规则主义和要素主义结合的混合式立法模式，但是这二者都是将规则和要素视为累积关系，即在判定具体个案是否构成合理使用时，需要满足要素和规则双重条件。根据台湾地区的“著作权法”规定，被告在主张合理使用时需要跨越两道门槛，首先要证明使用行为属于法定情形，^[56]再次要证明这种行为本身具有合理性。^[57]《欧盟信息社会版权指令》第5条对著作权限制做了穷尽式的列举，所有的限制例外都应当按照三步检验法的规定确定合法性。^[58]《欧盟信息社会版权指令》和我国台湾地区“著作权法”的立法模式过于严苛，在具体个案的分析中，既要符合法条所列举的情形，又要再次接受三步检验法的审视，既缺乏灵活性，又没有发挥确定性的优势。笔者认为，相对理想的合理使用立法模式是将规则与要素相结合，并不是在规则的基础上进行要素的二次判断，而是为了克服规则主义模式所带来的时滞和呆板，在规则没有预见并作出规定的情形下，用要素判断作出补充。即针对法律没有进行罗列的情形，在审判实践中，行为人可以援引合理使用判定要素进行抗辩，法官需要就具体个案结合判断要素作出综合权衡，即便法律未就所涉情形进行列举，但是如果根据要素判断后条件契合的，仍可以认定构成合理使用。

2.引入合理使用“四要素”判定标准和转换性使用理论(www.xing528.com)

合理使用的判定标准是著作权法中的重难点问题，一直以来也是实务界、理论界的研究重点。笔者认为，可引入美国的合理使用“四要素”判定标准，即在列举式规定的基础上增加合理使用的一般性判定规则。根据《美国版权法》第107条之规定，法官在个案中判断具体情形是否构成合理使用是必须考量以下四大要素：（1）使用作品的目的与性质；（2）被使用作品的性质；（3）使用作品的程度；（4）对被使用作品造成的影响。法官需结合每个特定案件根据这四大因素分别判断，进行综合权衡。美国合理使用“四要素”判定规则，尤其是转换性使用理论在数字图书馆案中的成功，为构建信息资源共享语境下的数字图书馆合理使用制度提供了借鉴。

转换性使用的目的是为了增加作品新的表达形式，着重实现新的功能和价值。因此，法院在判定使用者使用作品的行为是否构成转换性使用时，不应就不同的使用目的进行歧视性区分，只要使用行为满足了转换性使用的核心要素——转换性使用是付有创造性的，以新的方式或出于新的目的，赋予原作非出于替代之作用的全新价值，实现与原作完全不同的新的传达与功能，那么在就到底是何种新的表达意义的审视上，法院应保持中立态度。

需要强调的是，无论是公益性图书馆还是营利性图书馆，其宗旨都是为了促进文化繁荣和精神文明建设，其根本目的在于维护社会公众的利益。对待数字图书馆的法律性质和法律地位问题，应秉持数字图书馆的公益性法律性质，全面认识数字图书馆的多重权利主体地位。随着社会的不断发展和技术的进步，将数字技术运用于图书馆建设与服务中是为了更加高效地为读者提供优质的服务，而非改变数字图书馆的公益性本质，数字图书馆的公益性应该增强而不是减弱。同时，在解决数字图书馆的著作权问题时，应对数字图书馆提供的服务性质作细致区分，根据不同的消费需求对数字图书馆的部分营利性服务做区别处理，从而保障数字图书馆的正常运作和业务的良性开拓。

首先数字图书馆应秉持公益性，保证公众基本的公共阅读服务。国际图联强调：“数字的不是不同的。”国际图联指出：“公众使用数字形式的作品不应该收取额外的费用，每个人都可以利用公共借阅服务通过网站及远程登录的方式浏览到可供使用的版权材料。”所以，对于已经进入公有领域或者著作权人表示允许其作品在数字环境中免费传播的作品，数字图书馆应该免费提供给公众。其次，数字图书馆使用作品进行数字资源建设的过程中，如果使用作品的行为符合转换性使用的要素，赋予了作品新的功能与意义，那么应该认定构成合理使用。具体而言，对于数字图书馆自行开发建设的用于公共借阅和馆际互借时的导航和检索工具，如果使用了享有著作权的作品，但是赋予了作品片段新的导航和检索的功能，应认定数字图书馆使用作品的行为为合理使用，并且数字图书馆应该免费向用户提供该项服务。对于包库全文阅读服务，如果作品已经进入公有领域，则应尽量为用户免费提供；如果使用的作品尚未进入公有领域，在向公众提供之前必须取得著作权人的同意。此外，数字图书馆还应不断地加强工作人员的技能培训，利用丰富的信息资源开展更多的数字图书馆增值服务，例如委托检索、情报分析、专题查阅等，并就不同的增值服务制定相应的规范。针对不同的用户需求通过用户实名注册的方法对其进行分类处理与分别收费，不仅可以满足不同的需求层次，还能为数字图书馆的长期运营带来更多的经济效益。

3.改进我国面向数字图书馆的合理使用制度

（1）明确规定数字图书馆享有著作权限制的资格条件

我国著作权法没有对数字图书馆作出明确定义，应就其定义与功能作出明确界定，并明确厘定可享有著作权限制的数字图书馆的资格条件。明确数字图书馆的定义与功能，能够有助于辨认数字图书馆的性质，从而判断哪些数字图书馆符合享有著作权限制的资格条件。不可能所有的数字图书馆均享有著作权限制，只有那些具有公共服务功能、具有公益性质的图书馆才可享有著作权限制。公益性并不是简单地非商业性，而应与数字图书馆的公共服务功能相联系。简单地将公益性理解为非商业性已不合时宜，如果商业性数字图书馆行使了公共服务功能，也应符合享有著作权限制的资格条件。因此，在对数字图书馆的权利义务的设置过程中，在相关利益权衡的设计考量中，应斟酌数字图书馆的不同性质的信息服务，将其提供的服务按照不同的性质进行区别讨论。一方面，坚持数字数字图书馆的公益性主体性质不动摇；另一方面，在解决数字图书馆的著作权问题时，应对数字图书馆提供的服务性质作细致分析，根据不同的消费需求和不同的情况，对数字图书馆的部分营利性服务做特性处理，从而保障数字图书馆的正常运作和业务的良性开拓。在对数字图书馆使用作品进行数字资源建设过程中，如果使用作品的行为符合转换性使用的要素，赋予了作品新的功能与意义，那么应该认定构成合理使用。

（2）保障数字图书馆获取信息资源的合理使用

数字图书馆的最终目标是实现信息资源共享，实现这一目标的前提必须要求数字图书馆获得足够数量的信息资源。没有充足的数字信息资源，那么数字图书馆的功能和目的的实现就变得无从谈起。我国现行的《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》只允许图书馆为陈列和保存版本之需要才可以复制本馆馆藏或者以数字化形式复制馆内作品，这样的规定过于简单，数字图书馆可适用的合理使用范围也过于狭窄，限制了数字图书馆功能的发挥和目标的实现。有鉴于此，建议将公共图书馆的已发表作品以及公共传播的在线作品的数字化保存纳入合理使用的范畴。

（3）保障数字图书馆传播信息资源的合理使用

数字图书馆的根本目的在于传递和利用数字信息资源。我国《著作权法》明确规定图书馆只享有陈列和保存版本此唯一合理使用情形，排除了图书馆为教学、个人学习、研究、欣赏以及馆际互借和文献传递之目的的合理使用，而这些范畴的合理使用正是数字图书馆实现其传递和利用信息资源的合理使用，应将这些范畴纳入数字图书馆的合理使用情形之中。建议增加数字图书馆为教学、研究目的，为个人学习、研究和欣赏之目的，以及数字图书馆文献传递的合理使用，同时使用相应的技术措施对传递的作品的使用方式和使用期限进行控制，将对著作权人可能的影响降到最低。数字图书馆应针对用户的文献传递及检索咨询请求制定严格的业务操作规范，指导工作人员进行专业的业务操作，保障著作权人的合法权益得到有效的保护。

此外，针对保护著作权的技术措施已被纳入了法律保护的范畴，然而技术保护措施与合理使用、表达自由、首次销售原则等其他著作限制制度发生了冲突，过度的技术保护措施使平衡著作权利益的著作权限制制度有被吞噬的危险。我国目前著作权法关于技术保护措施的规定并不全面，一方面缺少控制作品访问的技术保护措施，也没有对规避技术保护措施的设备、装置的生产、使用和销售问题的规定，另一方面未对技术保护措施的做出任何的限制。我国《信息网络传播权保护条例》第12条规定了规避技术保护措施的情形，但是范围过于狭窄，并且将数字图书馆排除在了合理使用范围之外。倘若数字图书馆没有法律依据来规避技术保护措施，那么技术措施势必会成为数字图书馆建设和运行过程中的一大障碍。因此，建议将非营利性的数字图书馆、档案馆和教育机构出于教育和研究之目的以及为个人学习及研究之目的规避技术保护措施而获取作品纳入合理使用的范畴之中。