数字图书馆法定许可的适用情况与困境

（一）数字图书馆适用法定许可制度的现状

美国版权法的法定许可制度重视对公共利益的维护，将发展社会文化和规范传播媒体的市场竞争秩序作为重点。法定许可制度可以兼顾到公平与效率、著作权人私益保护和社会公共利益维护之间的平衡。1976年的美国《版权法》设立了五类强制许可，分别为：（1）通过有线渠道转播作品^[11]；（2）使用录音制品进行公开表演或转播^[12]；（3）制作和发行以非戏剧类音乐作品为题材的录音制品^[13]；（4）采用投币式播放机使用以非戏剧类音乐作品为题材的录音制品；^[14]（5）将已公开的非戏剧类音乐作品、图画作品和雕塑作品等用于非商业性广播之中。^[15]之后的美国《版权法》经过修订，引入了法定许可制度，将第一种和第二种强制许可制度改为了法定许可制度，并添加了另外三种法定许可情形：（1）以家庭电视为媒介，对电视台节目转播的法定许可；（2）对部分录音制品进行临时复制；（3）在原市场范围内进行卫星转播。美国版权法拓宽法定许可制度适用范围，并对合理使用制度作灵活性的设置，体现了对社会公共文化发展和传播市场秩序规范的立法重点。虽然美国《版权法》没有直接设置针对数字图书馆的法定许可制度，但是数字图书馆建设可适用网络服务提供商的相关规定。针对法定许可使用费的确定和相关的裁决程序，由于作品的不同实施方式对各方权益带来的效果具有较大差别，也难以用统一标准进行限定。因此，美国秉持兼具灵活性和实事求是的原则，将法定许可使用费留给当事人来协商确定，^[16]或者由行政主管部门根据具体情况进行裁决。^[17]具体体现为：（1）法定许可使用费一般由当事人约定优先；（2）已经确定的版税和实施条款根据公平原则和情势变更原则可做适当调整；（3）仲裁决定在最大可能尊重双方意思自治的基础之上，依据市场原则作出；（4）当事人之间的个别关系不会对公众合理获得信息资源的权利带来影响。^[18]上述四点可以归纳为四大原则——约定优先原则、灵活变更原则、尊重市场原则和公益优先原则，这四大原则对我国法定许可制度的改革具有重要的借鉴意义。

欧盟成员国代表之一的法国在其《知识产权法典》中规定了两种法定许可的情形：第一种为第L.214—1条规定的在公共场所传播、广播或者用有线设备传播因商业目的发表的录音制品的法定许可^[19]；第二种为第L.311—1条规定的出于私人使用之目的复制录音制品和录像制品的法定许可。^[20]《德国著作权法》设置了两种法定许可情形：第一种为该法第46条规定的为宗教、培训和教育之目的使用已经出版的短篇或单篇文字作品、音乐作品或者文学艺术作品编制集体作品，为此复制和传播的法定许可^[21]；第二种为该法第49条第1款规定的复制或公开传播内容涉及政治、经济和宗教的单篇广播评论和报纸文章，且作者未注明不许转载的法定许可。^[22]针对公益性数字图书馆的数字资源建设，欧盟国家普遍通过设置公共借阅权制度^[23]，规定无须取得著作权人同意，但数字图书馆需向著作权人支付一定报酬。由于公益性数字图书馆由国家财政支持，因此由国家将拨付的经费扣除一部分补贴给著作权人即可。

此外，包括美国、日本、欧盟诸国在内的多个国家纷纷设置了专门的图书馆法^[24]，以此为图书馆内外关系的调整、资源的建设、日常工作的有序开展、经营活动的各种人力、物力之必需以及图书馆自身的合法权益和社会地位提供法律支撑，从而推动图书馆事业的发展。其中有专门针对图书馆的网络资源建设和知识共享的规定，对数字图书馆的建设提供了法律支持。

我国也于2016年12月25日通过并颁布了《中华人民共和国公共文化服务保障法》、2017年11月4日颁布了《中华人民共和国公共图书馆法》。这两部法律为我国公共文化服务、公共图书馆的功能发挥和人民群众的精神文化建设提供了重要的法律保障。《公共文化服务保障法》对公共文化设施建设与管理、服务提供、保障措施、法律责任等作出了规定，该法第一条指出，本法制定的根本目的是为加强建设我国的公共文化服务体系，向广大人民群众传播优秀的中华传统文化，丰富人民群众的精神生活，提高民众的文化素质，建立民族文化自信。^[25]《公共图书馆法》对公共图书馆的设置、运营、服务提供与法律责任等作出了规定，并明确指出制定本法的根本之目的在于推动公共图书馆的进步与繁荣，发挥其在保障公民基本文化权益方面的功能，提高民众的科学文化素质，丰富民众精神生活，传承优秀中华文化，树立民族文化自信。^[26]这两部独立的法律秉持着一致的目标，即保障公民基本文化权益，提升公众精神文化素养，维护社会公众利益。但是遗憾的是，两部法律仅进行了基本的框架式立法，未对作品的数字化开发问题、数字作品的利用问题和数字图书馆的数字资源的建设问题进行规定。在《公共图书馆法》中，条款多次使用了“应当”“鼓励”“支持”等具有导向性的词语，但是针对工作的开展和操作细节没有进行具体设计。例如，根据该法第四十条第二款之规定，公共图书馆应当加强数字资源开发与建设，完善配套设施，建立数字化的信息共享平台。^[27]该条款为公共图书馆的数字资源建设提供了开展工作的法律依据，但是具体工作如何开展，如何解决利用作品进行数字资源建设中的著作权问题未予提及。

（二）我国数字图书馆适用法定许可的可行性分析(www.xing528.com)

我国设置著作权法定许可制度更多出于减少著作权保护制度对新闻出版传媒事业带来的限制和阻碍，毕竟这些行业和机构承担着国家文化传播和交流的重要任务，根据我国《著作权法》第二十三条、三十三条、四十条、四十二条、四十三条，以及《信息网络传播权保护条例》第九条的规定，法定许可包括以下情况：（1）第二十三条第二款规定的编写教科书法定许可，指为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书而使用已经发表作品^[28]；（2）第三十三条规定的报刊转载法定许可，即报刊转载或者作为文摘、资料刊登其他报刊已发表的作品^[29]；（3）第四十条第三款规定的录音制品使用的法定许可，即录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品^[30]；（4）第四十三条第二款和第四十四条规定的播放作品及录音制品的法定许可，指广播电台、电视台播放他人已发表的作品或已经出版的录音制品（此处仅限于录音制品，如果是录像制品，如电影、电视剧是不适用法定许可的，因而大大缩小了电视台的法定许可的范围。）^[31]；（5）为扶助贫困通过信息网络向农村提供特定作品的准法定许可。^[32]综合上述条文可以看出，我国著作权法定许可制度的适用要件包括有：（1）限于已经发表的作品；（2）必须按照规定支付权利人报酬；（3）仅能适用于法律明确规定的这几个情形；（4）著作权人未声明不许使用或未表示不同意的。

针对我国法定许可制度中加入的“作者声明不许使用的除外”这一立法方案，有学者认为这是我国法定许可制度中的一个特殊之处，即著作权人可以“选择退出”（opt-out）^[33]，也有学者认为这其实体现了我国《著作权法》规定的法定许可实质上是准法定许可，真正意义上的法定许可是在任何情况下使用作品都不需征得著作权人的许可，只需要支付相应报酬即可。但是我国的法定许可将西方国家法律中有关法定许可的程序和救济的条款去除，并给予作者保留退出权利的空间，这实际上与国际上通行的真正意义上的法定许可具有较大差别。

网上作品的传播是否可以适用我国《著作权法》中法定许可的规定，即在网络上传播作品能否只向著作权人交付使用费而不必事先征得其同意，这必须考虑此做法是否无悖于我国现行法律，是否与当前国际惯例匹配。陶鑫良教授认为网络上传播作品的规制可适用《著作权法》第三十二条第二款关于报刊转载法定许可的规定，即网络上转载或者摘编国内作品一般视作“其他报刊”法定许可的转载和摘编。我国对网上传播外国作品的规制应适用《民法通则》第一百四十二条以及国务院发布的《实施国际著作权条约的规定》的“授权许可”的规定，即报刊转载外国作品，应当先获得著作权人的许可，转载有关政治、经济等社会问题的时事文章除外，进一步推断，网络上转载和摘编外国作品应当获得相关权利人的授权许可。当初设置报刊转载之法定许可的原意在于报纸和期刊所特有的快捷性、及时性和高效性有助于信息的广泛高效传播，而网络信息传播则更能满足人们对信息传播及时、快速和高效的需求，网络出版和报刊出版相比，仅仅只是作品传播的载体发生了变化，但是传播信息的本质并没有改变，数字化载体的作品同传统物质载体的作品一样受到著作权法的保护。^[34]笔者对陶鑫良教授提出的将网络上传播作品纳入法定许可的观点表示赞同，数字图书馆建设适用法定许可获取授权无悖于我国现行著作权法的规定。但是笔者认为纸质报刊和网络传播还是存在着区别，传统的复制行为和信息网络传播行为也存在着区别。就网络传输的实质看来，数字网络是一个主要用于以复制品形式传输信息的系统，数字环境的信息传输完全建立在复制基础上^[35]，信息网络传播行为是发行行为和复制行为的集合。有鉴于此，可以针对信息网络技术的特征和信息网络传播的特性构建专门针对数字图书馆信息网络传播的法定许可。

（三）数字图书馆适用现有法定许可制度的困境

法定许可制度可以解决数字图书馆资源获取的效率问题，但是现行的法定许可制度是根据前数字时代的传播方式所制定，无法直接适用于数字图书馆建设之中。法定许可省去了作者和使用者双方授权许可的烦琐过程，大大降低了交易成本，为数字图书馆的著作权交易提供了便利。但是法定许可所规定的法定价格一般远远低于作品的市价，会阻碍作品价值的实现，著作权人创作作品时所预期的经济利益可能无法实现，即作品无法通过创作作品获取期望的经济收益，也许会在一定程度上挫伤作者再创作的驱动力。进一步地，价格、供给和需求之间具有紧密的联系，对价格的控制会影响市场效果，当政府对竞争市场实行限制性价格上限时，会产生物品的短缺。^[36]同理，当法定许可对作品实施最高限价时，会造成作品在价格控制之下的短缺，从而引发作品供不应求的局面。因此要实现法定许可在数字图书馆建设中的效用，解决数字图书馆的海量授权问题，还应对现有的法定许可制度作出调整。