图书馆规避技术措施之例外

上文已经说明，技术措施作为一种新的权利保护方式，强化了著作权人对作品的技术控制，正逐渐碾压合理使用的空间，人为地在公众与作品之间树立起一道非法律式的屏障，使原本符合合理使用的行为被禁止。有观点认为，在某种程度看来，技术措施使著作权人获取了一种新的权项——接触权，^[132]接触权在复制权和信息网络传播权的基础上将权利范畴扩张，其不仅阻止了未经许可对作品的阅读、欣赏、引用、评论等行为，还阻止了对作品的合理使用。还有观点认为，虽然技术措施并未赋予著作权人新的专有权项，但是却对著作权人的专有权起到了保护作用，因此可以视作给著作权人赋予了一种间接的、隐形的专有权。^[133]数字图书馆的基本职能是传承文化和传播知识，然而在数字资源建设过程中，规避技术措施的行为使其面临着技术和法律的双重枷锁。有鉴于此，一些国家和地区在本国著作权法中制定技术措施义务和禁止规避技术措施之规定的同时，也设置了图书馆规避技术措施的著作权例外，以满足数字图书馆建设发展的需求。

（一）图书馆规避技术措施例外的释义

1.技术措施与技术措施规避

根据美国《数字千年版权法》第1201条（b）款第（2）项（B）所规定，倘若一项技术措施可以在其普遍的操作过程中起到预防、约束或者限制本章中诸版权权项之一的实施之作用，那么该技术措施可以有效保护该版权权项。^[134]《欧盟信息社会版权指令》第6条第3款规定，所谓技术措施，是指任何旨在于正常运行时阻止或限制未经权利人或邻接权人或依《第96/9/EC号指令》第三章所规定特殊权利之权利人许可的使用作品或受保护客体之行为的技术、设备或组件。当对作品或受保护客体的使用因权利人使用访问密码或保护程序（例如加密、干扰或其他旨在保护作品、控制复制的技术）而受到控制时，该技术措施被视作有效的。^[135]我国《信息网络传播权保护条例》第二十六条第二款对技术措施作出定义，根据条款之规定，技术措施是用于有效防止和限制非经许可使用和传播作品的技术、装置或部件。^[136]技术措施本质上是权利人为防止他人的侵权行为而主动采用技术手段，对其作品的获取、传播和使用进行的控制、管理与保护。从各国立法实践可知，技术措施主要分为控制访问和控制作品使用两类。相应地，技术措施的规避也可分为规避控制访问的技术措施和规避作品使用的技术措施。

2.技术措施规避的禁止与技术措施规避的例外(www.xing528.com)

美国是技术保护措施相关立法的主要推动者。在国内层面，美国首先将技术保护措施立法写进克林顿政府时期的“信息基础工程任务（IITF）”之中，并在绿皮书和白皮书中强调了技术措施规避禁止的正当性与必要性，通过漫长曲折的立法过程，最终颁布了著名的美国《数字千年版权法》。^[137]在国际层面，美国推动了技术措施的国际立法，并通过国际立法对整个世界造成广泛影响。美国关于技术保护措施的绿皮书和白皮是成为欧盟和日本等国家及地区相关主题报告的蓝本，美国还对世界知识产权组织施以压力认为其应该制定禁止规避技术保护措施的规定。美国的信息基础工程特别工作组其中的知识产权工作组是第一个讨论禁止规避技术措施的小组，该工作组还于1995年建议美国政府应鼓励国际立法中采纳美国《数字千年版权法》第1201条的规定。在世界知识产权组织的相关主题讨论期间，美国代表根据工作组的意见，坚持在《世界知识产权组织版权条约》中设置禁止规避条款，最终该条被写入了《世界知识产权组织版权条约》之中。^[138]

技术措施规避的禁止体现了法律对技术措施的保护。《世界知识产权版权条约》第11条对技术措施义务和禁止规避技术措施作出了规定^[139]，美国等WIPO成员国均在本国著作权法中制定了禁止规避技术措施的规定。美国《数字千年版权法》第1201条（a）（1）款规定禁止规避有效控制接触作品的技术措施，该条（a）（2）款规定禁止交易用于规避有效控制接触作品的相关设施，1201（a）款的两个条款合称为“控制接触措施”条款。^[140]美国《数字千年版权法》第1201条（b）款禁止非法交易任何用于规避有效保护著作权人权利之技术措施的设施，该条款被称为“控制权利措施”条款。^[141]《欧盟信息社会版权指令》第6条第1款也对禁止规避技术措施和禁止提供规避设施的行为进行了规制，与美国《数字千年版权法》相比，欧盟的限制范围更加宽泛，不仅禁止了对控制接触的技术措施的规避，也禁止了其他未经著作权人许可而使用的技术措施的规避行为。^[142]

技术措施规避例外实质上是一种规避技术措施的侵权阻却事由。许多在著作权法中设置了技术措施条款的国家，也同时对技术措施例外进行了规定。美国《数字千年版权法》规定了非营利性机构、政府部门公务活动、反向工程、安全测试、加密研究及个人隐私保护六项技术措施规避例外，旨在平衡著作权人与相关利益主体之间的关系。《欧盟信息社会版权指令》针对图书馆、文化机构、临时复制、社会机构广播、教育研究、残疾人使用及公共安全设置了技术措施规避例外，旨在协调著作权人私益与社会公共利益之间的平衡。