重构合理的立法模式：规则主义要素主义

（一）合理的立法模式选择：规则主义与要素主义相结合

上文已经介绍合理使用的两种立法模式：规则主义模式和要素主义模式。这两种模式在具体适用中各有利弊。规则主义立法模式所采用的类型化具体列举方式，优点在于对已有的各种合理使用情形进行了详尽具体的罗列，在司法实践中可直接适用，明确易操作，利于保障司法的稳定性与统一性。缺点在于，由于是对已有可预估情形的罗列，因此必然带有时代特征，法律的时滞性体现较为明显，在面对新技术所带来的新问题时，规则主义模式过于死板，缺乏对新问题的灵活处理规则，合理使用的调整空间缺失，法官没有自由裁量的余地。要素主义模式采用对合理使用的判定进行归纳概括为若干要素的做法，优点在于当面对新的法律问题时，这种模式更具有灵活性，法官有足够的自由裁量空间根据具体个案结合判定要素进行综合权衡。缺点在于，对于像美国这种具有悠久历史的判例法国家而言，对于一个司法经验成熟、法官拥有良好体系意识和理解能力的国家而言，要素主义的局限性本身是可以克服的^[127]，但是对于意欲移植这种制度的其他国家而言，由于缺乏运用这种规则成熟的法哲学体系和长期积累而成的司法经验，各要素规则就显得缺乏明确的界定，理念色彩浓厚，模糊度大，在面对千差万别的合理使用具体个案时，法官需要对每一种情形都进行具体裁量。但是由于合理性标准具有高度抽象性，在司法审判中需要依赖于法官对判断标准的理解与认识来进行裁量，这不仅会造成司法审判成本的增加，同时不利于司法审判工作的稳定性。但是合理使用制度所追求的目标并不是确定性，而应是制度在实践中的理想运作结果。并且由于概念的高度抽象性和语言的模糊性，绝对的确定性也是不存在的。因此，不能以确定性不足而否定合理使用原则的合理性。^[128]有鉴于此，规则主义与要素主义相结合的立法模式，将会在一定程度上解决两种模式各自的弊病，将法律解释的自由空间与法律明文规定的稳定性有机结合。

（二）合理的立法模式关系：要素是规则的补充

在既有规则主义又有要素主义的立法模式中，二者的相互关系就显得尤其重要。那么规则主义与要素主义应是累积关系还是补充关系？笔者认为，要素应是对规则的补充。采用了规则主义和要素主义结合的混合式立法模式，但是这二者都是将规则和要素视为累积关系，即在判定具体个案是否构成合理使用时，需要满足要素和规则双重条件。(www.xing528.com)

《欧盟信息社会版权指令》的著作权限制例外部分也采取了规则与要素结合的立法模式。《欧盟信息社会版权指令》第5条对著作权限制做了穷尽式的列举，第5条通过5个分条款制定了一个透明的结构，主要包括有一个强制性限制例外（第5.1条）、复制权的4个选择性限制例外（第5.2条）、复制权和公共传播权的15个选择性例外（第5.3条）、对发行权适用之前所列所有例外的可能性（第5.4条），以及重申（第5.5条），所有的限制例外都应当按照“三步检验法”的规定确定合法性。^[129]根据第5条的规定，各成员国可以在国内立法中基于自身需求和条件，自由选择指令所归的限制和例外，但是不能再使用其他例外，所作规定不能超出指令的范围。

《欧盟信息社会版权指令》的立法模式过于严苛，在具体个案的分析中，既要符合法条所列举的情形，又要再次接受“三步检验法”的审视，既缺乏灵活性，又没有发挥确定性的优势。笔者认为，相对理想的合理使用立法模式是将规则与要素相结合，并不是在规则的基础上进行要素的二次判断，而是为了克服规则主义模式所带来的时滞性和死板性，在规则没有预见并作出规定的情形下，用要素判断作出补充。即针对法律没有进行罗列的情形，在司法审判实践中，行为人可以援引合理使用判定要素进行抗辩，法官需要就具体个案结合判断要素作出综合权衡，即便法律未就所涉情形进行列举，但是如果根据要素判断后符合条件，仍可以认定构成合理使用。