利益平衡是知识产权保护的基石，知识产权法律制度旨在保护各方利益的平衡，尤其是权利人的个人利益和社会公众利益之间的平衡。知识产权法律制度通过对知识产权权利人及其继受者依法所享有的人身权利和财产权利的适度保护，禁止或者限制一切不劳而获的“搭便车”行为。知识产权法律制度通过设置财产权利制度，赋予知识产权权利人为获取基于其智力成果之上的经济收益的一定手段和方式，这是一种合理、合适的法律垄断制度。所谓合理、合适则一定是建立在利益平衡的核心之上，著作权法实质上是在保护创作者利益和保护公众利益之间平衡的一种机制。何谓利益的平衡，平衡的点在哪里，这又根据不同的客观环境而发生变化。在不同的复制技术和传播技术条件下，既定制度的天平会发生偏移，这样的技术也许因为其局限性更有利于权利人对复制和传播的控制，因此制度设计应倾向于对公众利益的保护，而那样的技术因其快捷性更便于公众对作品的使用，适度设计则应倾向于对权利人的保护。然而利弊总是互相转移，福祸总是相互依存，没有绝对的不好，也没有绝对的好，一切都只是一种机遇，或是技术突破的机遇，或是新产业发展的机遇，或是新的社会福祉的机遇。总而言之，知识产权制度构建应紧随社会进步的步伐，不断找寻特定时代环境下的利益平衡，避免利益失衡。知识产权制度的发展史也正印证了这一点，从最初《安娜法令》中出版社特许印刷权的诞生到信息网络传播权的问世，知识产权法律制度总是这么的机灵又充满着生命力，这么的包容又慎终如始。
一、合理使用制度在数字图书馆著作权纠纷中的适用困境
传统的著作权法无法适应网络环境的要求，信息网络传播权相关制度也尚未成熟，这使得数字图书馆的建设受到了现有著作权法的制约，相关的著作权纠纷不断。从这些纠纷中可以看出，著作权保护与利用作品的需求出现了一系列新的变化，网络侵权纠纷所涉及的作品类型和利用方式呈现多样化，受著作权保护的主体和客体范围也逐渐扩大，这导致使用作品的代价和风险的增加以及知识传播的社会成本的提高。然而针对这些在世界范围内频发的数字图书馆著作权纠纷，似乎无论是在理论界还是实务界，都没有找到较好的解决办法。综观国内外涉及数字图书馆数字资源开发的著作权纠纷，无不显露了各国司法实践中的担忧、尴尬、摇摆不定和无所适从。
（一）美国Google图书馆案：对集体诉讼机制滥用的担忧
2002年，美国Google公司推出了名为“海洋计划”（Project Ocean）的项目，该项目正是Google意欲扫描世界上所有图书馆馆藏之野心的体现。随后Google启动了图书扫描的“探月”（Moonshot）项目，旨在让全世界的信息有序，并且跨越国界地流通和发挥作用。自2004年起，Google与几家大型图书馆达成合作协议着手开始馆藏图书数字化扫描的工作，其中包括纽约公共图书馆、国会图书馆、哈佛大学图书馆、密歇根大学图书馆、牛津大学以及斯坦福大学图书馆。工作的内容具体是对图书进行扫描，将每本书转化为机器可阅读的数字化版本，以此为基础建立一个具有庞大内存的数字图书馆。Google还开放了图书馆检索功能，以供读者检索。所涉图书中的一部分已经进入公有领域，还有很大一部分仍然受到著作权法保护，然而Google对该类图书的数字化开发并未取得著作权人的许可。
2005年9月，美国作家协会将Google公司诉诸美国纽约南部地区联邦法院，同年10月，美国五大出版社向Google公司提起诉讼，原告诉称Google公司未经权利人许可对图书进行扫描并且向公众提供检索的行为，是对著作权的侵犯，构成侵权。[29]2006年10月，法院将上述两个案件进行合并处理。
原告指出，即便这些图书已经被相关大学的图书馆所收纳，但是不代表著作权人允许Google对这些图书进行任意复制或者数字化处理或者对图书提供搜索服务。虽然Google辩称对图书馆进行数字化处理是为了帮助用户进行检索的必要步骤，但原告认为Google的根本目的在于通过吸引用户访问其页面以增加网站的流量和广告收入。进一步地，Google窃取了出版社和作者对作品进行数字化开发的商业机会，损害了出版社和作者对作品在潜在市场上的商业利益。因此，被告侵犯了《美国版权法》第106条赋予原告作品的复制权、发行权和展览权。
针对以上指控，Google公司辩称：在扫描的图书中，大部分已经进入公有领域，或者作者已经放弃或丧失了版权，对此类作品的扫描并不构成侵权；对于尚未进入公有领域的作品，Google以《美国版权法》第107条的合理使用为依据提出抗辩。Google援引Kelly v.Arriba Soft Corp.案[30]指出，Google的工作只是对作品进行数字化转化，所形成的搜索数据库使用户只能进行针对关键词的检索，用户只能看到书中与关键词相关的极小一部分内容，该部分只占据了整本书的八分之一，并且Google公司采用了严格的技术措施防止用户检索到该书的全部内容。此外，在搜索结果的网页中Google没有添加任何的广告，根本不存在任何赚取商业利益的情况，也不会对作品的潜在市场造成实质性影响及损害。因此，上述使用具有极强的转换性目的，是不具有商业性质的“转换性使用”，应当属于合理使用的范畴。
2008年10月28日，Google公司与原告达成了1.25亿美元的和解协议。该协议经过多次磋商和反复修改，最终文本一共长达173页，分为17个部分，总共条款多达上百条，最为突出的是条款形成了著名的Google“选择退出”（optout）机制[31]，足以看出Google对图书馆计划所寄予的厚望和倾注的心血。但是最后囿于来自其他竞争对手、美国司法部和美国版权局的反对，2011年3月美国纽约南部地区联邦法院法官再次驳回了已经进行了三次修改的和解协议，理由是“协议内容不合理、不全面、不公平”。美国出版商协会主席的Richard Sarnof认为该协议造成了极大的反对和恐慌，生成协议会产生无可估量的负面社会影响。美国哈佛大学图书馆馆长Robert Darnton认为，将图书馆计划交给一个商业性公司会造成数字图书馆市场的垄断。一开始他是支持Google的图书馆计划的，但是和解协议的出台让他深深地担忧，是否以后会出现图书馆或学校向Google一开始以合理的价格订购了数据库，但不排除日后订购价格水涨船高，但人们又不得不面对数字图书馆垄断的局面。美国司法部认为，该和解协议实际上是给予了Google在数字图书市场的垄断权，协议已经超出了案件原本的范畴，本来的案子是关于谷歌有没有展示它所扫描的图书片段的权利，而现在这个解决协议却是要建立一个线上图书市场，这个线上图书市场的建立应该要获得作者和出版商的永久授权。美国政府陷入该协议是对集体诉讼机制的滥用的深深担忧之中。
2013年11月14日，美国纽约南部地区联邦法院对该案作出判决，法院从《美国版权法》第107条合理使用之四要素出发，判定Google的数字图书扫描行为和提供检索行为构成合理使用，因此不成立著作权侵权。虽然该案的判决为Google数字图书馆计划作出了肯定，在著作权私人利益和公共利益之间，法官选择了公共利益，但是此案仍是个案，针对数字图书馆的著作权纠纷仍在上演。
（二）法国Micofor c.Le Monde案和Syndicat National De L'Edition（SNE）v.Google案：摇摆不定的司法判决
在美国Google数字图书馆案中出现的数字图书馆检索相关著作权纠纷，在法国判例中也时有发生。最具代表性的是由法国最高法院大法庭于1987年10月30日公开审理的Microfor c.Le Monde案和由巴黎大审法院第三法庭于2009年12月18日审理的Syndicat National De L'Edition（SNE）v.Google案，两个案件都涉及数字图书馆数字资源的开发，但是法院却对此作出了截然不同的判决。
1.Microfor c.Le Monde案例介绍
Microfor c.Le Monde案[32]并不直接涉及数字图书馆，Microfor公司的主要业务范围是收集和提供文献资料，其数字资源库存庞大，数量可比拟一般的图书馆。从1978年5月开始，Microfor公司在其数据库网页上发布题为“法国-时事”的法国新闻和报道的索引，其中大部分内容来自于法国《世界报》（Le Monde）和法国《世界外交论衡》（Le Monde Diplomatique）。通过Microfor公司所提供的关键词检索服务，可以在其网页上看到法国世界报和法国世界外交论衡以往文章的索引、关键词和摘要，索引主要是对文章进行的归纳性总结。法国世界报将Microfor公司诉诸法院，诉称Microfor公司的行为侵犯了其著作权。
1985年12月18日，巴黎上诉法院作出判决支持了原告的主张。巴黎上诉法院认为，Microfor公司提供的索引实际是著作权法意义上的衍生作品，因此必须取得原作品作者的事先同意。案件中的索引和摘要不属于著作权限制与例外情形之一的“简短引用”所覆盖的复制行为。所以，被告的行为构成了著作权侵权。
遂被告上诉至法国最高法院，法国最高法院大法庭于1987年10月30日就该案作出判决。法国最高法院大法庭作出了与巴黎上诉法院完全相反的判决，并豁免了Microfor公司的全部责任。首先，最高法院大法庭认为Microfor公司提供的索引不构成严格意义上的复制或者演绎，它并未一字一句照搬原文中的内容，而仅仅只是对作品思想内容的提炼。法国著作权法只保护思想的表达，但是不保护思想。此外，最高法院大法庭跳出了封闭狭窄的著作权限制各种情形[33]，并没有分析案中的索引是否构成著作权限制之一的“简短引用”，而是另辟蹊径指出Microfor公司所创制的索引是对原作品的归纳性总结，是一种特殊类别的作品，根据其特殊的目的可以被称为“信息作品”，因此不构成对著作权的侵犯。法国学者Huet Jérôme认为该案充分体现了对信息交流自由原则之一的文献自由的尊重和重拾。[34]
2.Syndicat National De L'Edition（SNE）v.Google案例介绍
Syndicat National Del'Edition（SNE）v.Google案[35]直接涉及数字图书馆数字资源开发的著作权问题。自2005年Google数字图书馆计划启动以来，美国Google公司在全世界范围内开发了Google搜索引擎，这其中也包括法语版本，因此涉及对法文图书的数字化开发。由于未取得Seuil出版公司、Delachaux＆Niestle公司以及Harry N.Abrams公司的授权许可，Google公司就对旗下上百本书籍进行了数字化处理，并提供给用户，使用户可以通过搜索关键词查询并浏览到图书的摘要和完整数字版等内容。上述三公司遂将Google公司诉诸法院，诉称后者侵犯了其《法国知识产权法典》第L.122—1、L.122—2、L.122—3、L.122—4、L.122—5以及L.713—2条意义上的著作权，请求法院判令被告停止侵权行为，并根据《法国诉讼法法典》第700条之规定赔偿原告的损失。
巴黎大审法院第三法庭就该案中所涉及的程序问题和实体问题作出了判决。首先，就本案应适用美国法律还是法国法律的问题，被告Google公司主张适用美国法律，因为根据《美国版权法》第107条以及参照《伯尔尼公约》第5条第（2）款针对合理使用的开放式规定，Google公司可以以合理使用进行抗辩。但是巴黎大审法院认为本案应根据国际私法中的“最密切联系原则”适用法国法律。法院作出该结论也就表示，针对本案的法律依据——合理使用判定规则，将采取作者权法系国家的封闭式规则主义，而非版权法国家的开放式因素主义判定标准。
在以上结论的前提下，巴黎大审法院第三法庭就Google的图书数字化加工行为是否构成对著作权的侵犯作出了判决。首先法院援引《法国知识产权法典》第L.122—4条指出，未经权利人同意对作品部分或全部的复制都是不合法的。[36]进而针对被告Google辩称用户通过Google所提供的搜索引擎不能浏览整本图书，而仅仅只能看到摘要以及一部分内容，因此Google的行为应属于《法国知识产权法典》第L.122—5第3项的著作权限制与例外之“简短引用”的抗辩理由，巴黎大审法院予以驳回。法院指出，对作品进行数字化加工，将图书进行整本扫描使其以数字形式展示，构成对作品的复制，如果作品受到著作权保护，则该类复制行为必须事先取得权利人的同意。因此，本案不能适用第L.122—5条第3项之“简短引用”的规定，Google未经权利人许可而进行作品完整扫描并向公众提供摘要浏览的行为，属于复制行为，是对作品著作权的侵犯。
在上述法国的Syndicat National De L'Edition（SNE）v.Google案中，法院根据《法国知识产权法典》第L.122—5条的规定，判定所涉行为不属于条款列举的著作权限制各情形中的任何一种。因此按照法国著作权法中封闭式的著作权限制立法模式，数字图书馆对作品进行数字化加工是肯定会被认定为侵权的。这严重阻碍数字图书馆的开发与建设，也正因为此，法国国家图书馆推出的Gallica数字图书馆计划中的馆藏只涉及进入公共领域的作品，也就是第一次世界大战之前的作品。
有学者批评这种做法将法国的文化交流引向一种坏的趋势，使得文献资料不具有先进性，这既不利于最新的学术交流也不利于对错误的纠正。[37]例如，当人们想读亚里士多德的《形而上学》，往往网络上流传的进入公有领域的可免费使用的版本是过时的，甚至有很多译制或印刷错误，但是因为其具有免费性优势，可以比其他精良的版本更快地流传开来，并被人们所熟知，甚至成为学生教育中的必读书籍，而那些正确的、翻译优美的译文版本却要在几十年之后也许才有可能普遍进入人们的视野，那么这能说是一种法律的进步吗？因此将图书的数字化利用仅限于进入公有领域的作品，不仅不利于对新知识的获取，也不能实现对过去思想财富的正确认识。[38]法国国家图书馆馆长François Stasse在2005年向法国文化交流部提交的一份报告中也提出了相同的观点。报告指出，在诸如医学、生物、物理、经济等其他高新技术领域，知识的飞速进步使旧的认识迅速被淘汰，即便是文学艺术和哲学领域也是如此，人们更偏爱去阅读新的版本而不是旧的。[39]推陈出新是人类进步的本质属性，因此应利用数字技术的便捷性去提供这种方便。
比较以上两个案例，同是判断提供检索的行为是否构成法国著作权法上的“简短引用”，法官却作出了截然相反的两种判决结果。在第一个案例中，法官对作品的类型作了宽泛的解释，裁判思路并未局限于著作权限制的封闭式立法情形之中，体现出对保障信息交流自由这一法律原则的遵循。在第二个案例中，法官严格适用著作权限制情形之一的“简短引用”的判定标准，对待数字图书馆案件仍然选择严谨适用法律规则，而未触及对法律原则的解释。综上可以看出，针对数字图书馆的著作权纠纷，在法国著作权法中仍然存在着法律空缺，法官在应该适用封闭式的法律规则还是开放式的法律原则中摇摆不定。
在2010年4月由德国联邦最高法院就Google缩略图一案[40]作出判决，虽然法院最终判定Google使用原告照片制作缩略图的行为不构成侵权，但是该结论的得出并不是出于认定Google的行为符合《德国著作权法》的著作权限制情形，相反的，法院经过分析认为Google的行为并不符合《德国著作权法》的规定。但是出于鼓励技术创新行为，以及对公共利益和平衡各方利益的考量，法院选取了一个并不那么恰当的理由判定了Google行为的合法性。该判决显示出著作权法的缺失无法适应新技术时代的发展，从而满足公共利益之需求的尴尬。
德国汉堡地方法院于2008年10月作出判决判定Google在其搜索引擎检索结果指向的链接所展示的原告照片的缩略图侵犯了照片权利人的著作权。虽然本案和2007年发生在美国的Perfect 10，Inc.v.Amazon.com，Inc..案[41]如出一辙，Google公司辩称其将原始图片制作成缩略图的使用为转换性使用，属于合理使用的一种，但是法院并未接受Google的抗辩。法院指出，缩略图改变了原图的尺寸和图像分辨率并不构成创造新的作品，法院还认为Google如果采用文字描述以替换缩略图的使用方式，更符合转换性使用的要义。Google公司随后向德国联邦最高法院提起上诉。
德国联邦最高法院于2010年4月作出判决判定Google制作缩略图的行为不构成著作权侵权。但是需要注意的是，法院在判定Google制作缩略图的行为是否符合德国著作权法所规定的“可不经权利人许可，亦不用支付使用费用”的著作权限制之情形时，给予了否定的答案。法院认为Google缩略图的使用方式不符合《德国著作权法》第44条a款[42]之“不具备独立经济意义”的条件，并且也不属于《德国著作权法》第51条[43]之“评论引用”的著作权限制之情形，因此，Google的行为不属于著作权限制的情形。
然而，德国联邦最高法院作出以上判决的依据是，法院认为原告未使用任何有效的反爬虫技术保护措施以防止第三方对其网站内的图片进行搜索和链接，则表示作品的权利人默示许可了Google对其图片的使用，基于此，Google使用原告的图片制作成缩略图的行为不构成侵权。
笔者可以理解德国联邦法院是出于公共利益和鼓励技术创新的考量做出了判决结果，但是这种强行采用默示许可将维权责任负担给权利人，更以是否主动采取技术保护措施来判定权利人是否许可对其作品进行使用的作为，着实有欠妥当。虽然结论是善意的，但是过程未免太过于吊诡。由于德国著作权法中合理使用制度的适用范围狭窄，但又出于公众利益的考量，法官不得不另辟蹊径，选择一个不那么恰当的依据，做出了一个饱受诟病的判决。虽然传统著作权法无法适应数字环境是事实，但是如果法院在处理此案时能在合理使用的判定标准上做文章，也许判决就不会那么尴尬了。
（四）我国数字图书馆著作权案例
近年来，我国司法实践中有关数字图书馆利用作品的著作权纠纷尤其频发。例如：2002年4月，著名学者、教授陈兴良以基于其著作之上的信息网络传播权被侵犯为由将中国数字图书馆有限公司告上法院；2003年3月初，著名学者郑成思以未经授权使用其作品侵权了其著作权为由，将北京书生数字技术有限公司诉至法院；2007年8月，我国400名学者以未经作者许可对作品进行数字化利用构成著作权侵权为由将超星公司诉诸法院；同年12月，七位作家以数字化侵权为由将北京书生公司一纸状文诉至法院；2009年12月，女作家棉棉起诉Google未经其同意将其作品《盐酸情人》放在网上，侵犯了其著作权；2011年出版界人士集合知名作家联合发布《315中国作家讨百度书》，起诉百度侵犯其著作权等。从我国数字图书馆的著作权纠纷中可以看出，数字图书馆享有的合理使用空间极为狭窄。
1999年6月，毕淑敏等六位作家起诉北京世纪互联通信技术有限公司未经其同意将其七部作品上传至后者的网站栏目中。由于当时我国《著作权法》还未修订，信息网络传播权还不是著作权的一项法定权项，负责该案医生的北京市海淀区人民法院根据修订前的《著作权法》第十条、第四十五条第6项和第8项判定认为，被告北京世纪互联通信技术有限公司作为网络服务提供者，从网络上下载原告的作品到其计算机系统存储库中，继而通过服务器将原告作品上传至国际互联网上进行传播的行为，是对原告作品的传播使用，被告未取得原告授权许可在网络传播原告作品的行为，侵犯了原告对其作品的使用权和获得报酬权。[44]1999年12月北京市第一中级人民法院驳回了被告的上述，维持原判。
2002年5月的陈兴良诉中国数字图书馆公司案是中国数字图书馆著作权纠纷第一案，该案的审理无论是对数字图书馆的建设，还是对著作权立法取向和司法实践都具有重要的意义和深远的影响。2001年12月，原告在被告的“中国数字图书馆”网站上发现被告未经其同意擅自将其作品放在网站上供读者付费阅读和下载，所涉作品包括原告的《当代中国刑法新视界》《正当防卫论》《刑法适用总论》等书籍。于是原告诉诸法院要求被告中国数字图书馆有限公司停止侵权并赔偿经济损失。被告辩称其属于公益性事业单位，其所进行的事业是以满足广大公众文化需求的公益性，数字图书馆是国家重点项目，是科教兴国战略的重要体现和部分，因此被告利用原告作品进行数字化处理开发的行为是符合社会公共利益的，不属于侵权行为。法院依据《著作权法》第四十七条第一款的规定，认为图书馆肩负知识传播和促进社会文明的重要职责，对提升社会公众的精神文明建设具有重要作用，并且图书馆利用作品对作者的著作权影响极为有限，因此图书馆利用作品属于合理使用。但是数字图书馆对作品进行数字化实际上扩展了作品传播的空间、时间、受众范围，使社会公众接触作品的范围与方式远远超出了作者原本的控制，因此数字图书馆利用作品被排除在合理使用范畴之外，属于侵权行为。[45]
在2005年的郑成思诉北京书生数字技术有限公司侵犯著作权纠纷案中，法院认为即便书生公司利用作品时对作品的使用范围、方式进行了必要的限制，但是书生公司主要以营利为目的，不属于公益性的图书馆，因此不构成著作权法意义上的合理使用。[46]法院从书生公司的公司性质判定其利用作品不可适用合理使用的做法，是对数字图书馆的法律性质作出的片面理解，不利于数字图书馆的开发和建设。
在2009年的王莘（笔名棉棉）与北京谷翔信息技术有限公司等著作权纠纷案中，针对案件中对原告作品进行片段化使用是否侵权的问题，法院认为，网站提供所涉图书数字版本的行为属于信息网络传播行为，且被告明确认可该行为并未取得著作权人的授权，故判断该行为是否构成侵权的关键在于其是否属于对原告作品的合理使用。进一步地，针对涉案行为是否属于合理使用的问题，法院并没有局限于我国著作权法之中关于合理使用的封闭式规定，而是借鉴了美国的“四要素”判定标准和《TRIPs协议》的“三步检验法”，对涉案行为进行了细致地剖析。通过从涉案利用行为的性质、目的以及对原告作品的市场价值可能造成的影响进行分析得出，涉案利用行为为转换性使用行为，使用目的为向用户提供图书信息检索服务的非营利性服务，且该利用行为的片段化使用方式不足以造成对原作品的市场价值的实质性影响。[47]这实质上是跳出了我国合理使用制度封闭式的框架，采用了美国版权法中合理使用“四要素”判断标准，并在此基础上作出了涉案行为属于合理使用的判决。
以上仅列举我国数字图书馆项目建设启动发展以来有关利用作品、数字资源开发的著作权纠纷中几起具有代表性并且引起社会强烈反响的案例。事实上，发生在网络服务提供商和作者之间的著作权纷争早已兴起，然而针对这类纠纷，理论界与实务界均未找到有效的解决方案。美国Google数字图书馆案的出现标志着有关数字图书馆纠纷愈演愈烈，其中各方利益的矛盾冲突已经进入白热化阶段。从以上陈述的世界范围内的数字图书馆利用作品著作权典型案件看来，案件的争议焦点总是围绕数字图书馆利用作品的行为性质、合理使用的判定、授权许可的效力以及技术保护措施的合法性进行展开，这也是造成数字图书馆著作权纠纷频发的主要原因。因此解决数字图书馆资源开发的著作权问题也应当从这几方面入手寻求解决路径。
二、著作权合理使用制度在数字环境中的挑战
正如郑成思教授所言，如果说专利法促进着技术的发展，那么著作权法则一直被技术的发展所影响着。回顾历史，著作权概念的形成、著作权保护制度的出现、著作权限制制度的构建，都与技术的发展不可分割。在研究著作权法时，必须将其与各个历史时期的技术特性联系起来，因此，著作权又是一个历史的概念。[48]著作权制度与技术的每一步发展都休戚相关，著作权制度的发展历程烙上了浓重的技术色彩。英国版权法委员会主席R.F.沃尔认为，著作权制度本身是技术变革的附属产品，著作权法律制度的诞生是伴随着印刷技术的发展而产生的，著作权法在产生之日起，就一直不断地对印刷技术、录音、录像技术、电影摄影技术及广播技术等变革作出了相应的调整，这些技术均在著作权法的发展历程中留下各自的深刻印记。[49]著作权制度的发展历程正是传播技术不断进步与发展的真实写照。相较于以往的技术进步而言，数字技术又有着更加广泛的影响，它不仅改变了作品的传播方式，还改变了作品的创作方式、承载方式等作品创作的方方面面。综合分析国际条约与各国立法面对数字技术的挑战而做出的规则调整，对著作权合理使用制度造成深刻的影响，主要体现为：第一，著作权人的权利被扩张；第二，传统的合理使用制度无法适用于数字环境中；第三，技术保护措施的运用使著作权人具有了限制作品在网络环境中合理使用的权限。
（一）著作权人权利被扩张
从20世纪下半叶开始，以数字技术、微电子技术、生物工程技术为代表的新技术革命的爆发，为社会的发展带来了巨大的影响。可以说，新技术革命是现代著作权制度变革和创新的直接动因。[50]在数字网络环境中，著作权人权利扩张的规律又一次得到了印证。在数字时代，著作权人权利的扩张主要体现为著作权权能的扩张和著作权权利客体的增加。
1.著作权权能扩张至信息网络环境之中
确立信息网络传播权，是著作权法发展变革中的一项里程碑式的事件。著作权法最初的保护内容是作品的印制权和重印权，著作权的起源与发展有赖于对作品附着于有形物质载体的呈现。1710年生效的英国《安娜法令》作为世界上第一部保护作者权益的法律，旨在授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内之权利，从而鼓励知识产品创造。[51]传统著作权法关注的核心是复制权，体现了“复制权中心主义”，著作权其他权项的设置都是围绕复制来展开。信息网络传播权的设置将著作权关注的核心由“复制权中心主义”转变为“传播权中心主义”，使著作权人的权利扩张到了虚拟的网络空间之中，对传统的著作权法律制度，尤其是包括合理使用、首次销售原则在内的著作权限制制度带来了前所未有的冲击。
面对数字技术的挑战，国际条约和各国立法积极应对，纷纷对传统著作权制度进行了一系列的调整与改革。美国较早地提出了“信息网络传播权”这一概念。20世纪90年代中期，在美国专利商标局局长布鲁斯·莱曼的主持下，克林顿政府信息基础设施任务组（IITF）下属的知识产权工作小组（WGIPR）建议修改《版权法》。1995年9月5日，工作小组发布《知识产权与国家信息基础设施》报告（通称《白皮书》），主要论述了著作权法及其对信息高速公路的应用和影响。《白皮书》的主要任务是将著作权法融入数字环境之中，确立数字环境中的著作权法律制度的地位，并讨论如何对著作权法进行修改，以适应数字技术发展和数字版权产业兴起的需要。《白皮书》所体现的是著作权在数字环境中的扩张，出于抵制数字技术的易传播性给著作权人的利益带来的潜在损害，并且弥补著作权人丧失的对其作品的控制权，《白皮书》明显地强化了著作权人的权利，却没有规定用户使用作品相关的权利。1996年，世界知识产权组织通过了《世界知识产权组织版权条约》（简称WCT）和《世界知识产权组织表演和音像制品条约》（简称WPPT），美国于1997年通过了《数字千年版权法》（简称DMCA），欧盟议会和欧盟理事会于2001年通过了《欧盟信息社会版权指令》。
我国也于2001年对《著作权法》进行第一次修改时，明确规定了“信息网络传播权”，但囿于立法的不成熟性和条文的模糊性，导致实践中针对信息网络传播相关法律问题的处理和法律的理解适用出现了较大分歧。我国又于2006年颁布实施了《信息网络传播权保护条例》，专门用于规制数字环境下的著作权问题。然而在设置信息网络传播权的同时，不仅传统的合理使用制度无法直接适用于网络环境中，新的相关配套的权利限制制度也尚未构建，导致网络环境中利用作品的著作权纠纷时有发生，使得以传播文化为宗旨的数字图书馆所享有的著作权权合理使用制度在很大程度上被挤压，最终导致社会公众的利益受到损害，进入引发著作权人私人利益与社会公众利益之间的失衡。
2.著作权权利客体增加
著作权权利客体的增加是新技术时代著作权扩张的另一个重要体现。著作权权利客体的扩张与传播技术的发展有着密切的联系，技术的发展与运用使作品的表现方式、承载方式和传播方式越来越具有多样性，作品的技术性也越来越浓厚，出现了一些传统著作权法中没有规定受到保护的客体，例如针对数据库的著作权保护问题就一直是学术界和理论界讨论的热点问题。
数据库中的信息大多数源自于公有领域，数据库本身也很难符合著作权法中受法律保护之作品的标准。但是由于在信息网络环境中，数据库具有重要的价值，能够给社会带来巨大的效益，鉴于此，欧共体理事会于1996年3月11日颁布了《欧盟数据库保护指令》，旨在于一定条件下给予数据库著作权保护或者特殊权利的保护。[52]探讨数据库的著作权保护问题，首先要阐明几个相关概念之间的区别，分别为：数据、数据汇编和数据内容。
数据是指数据库中的单个数据、单个作品或者单个材料。如果一个数据本身就符合作品的构成要件，就应当享有著作权保护。数据库的权利人将这一单个作品纳入数据库中，他人通过数据库复制、传播该作品的，都应当取得作品权利人的许可。单个受著作权保护的数据不会因为被纳入了一个不受著作权保护的数据库中，而改变其原有的法律性质；反之亦然，单个不受著作权保护的数据不会因为被纳入了一个受著作权保护的数据库之中而变成享有著作权的数据。概言之，单个的数据不会因为是否被纳入到数据库之中而改变其本来的法律性质。
数据汇编是指，将数据、作品或其他材料汇集并采用一定方式进行编排，以供他人获取数据内容。针对数据汇编，应从汇编作品的角度来进行解释。根据著作权法原理，如果编排者仅仅按照惯常标准进行选择或编排，则不具备独创性，数据库不享有著作权保护；如果在对作品、数据和材料的选择与编排上体现了独创性，则构成汇编作品，享有著作权保护。[53]
数据内容是指构成数据库的作品、数据和材料的汇集，可以是整个数据库，也可以是部分数据库的内容。对于不具有独创性的数据汇编，不享有著作权保护。在1991年荷兰的Grote案和美国的Feist案中，均秉持了著作权法体系中的独创性标准。在1991年荷兰的Grote案中，荷兰最高法院裁定认为，对于字典词条的选择和编排只有在体现了汇编者的个人观点时，才具有独创性，因此而受到著作权法保护。[54]在同年美国的Feist案中，美国最高法院裁定认为，原创性的标准不能仅仅满足于作者所付出的劳动，还应当具有最低限度的原创性，因此，电话号码簿的编排不具有独创性，不能享有著作权保护。[55]在以上两个案例中，法官均放弃了传统的“额头出汗理论”，坚持了著作权法中关于作品独创性的标准，在一定程度上也催生了针对数据内容的特殊权利保护制度。
根据《欧盟数据库保护指令》的独创性加投资的保护标准的做法，对在数据、作品和材料的选择和编排上具有独创性的数据库，给予著作权保护。对进行了实质性投资的数据库，即便不具有独创性，也给以特殊权利保护。《欧盟数据库保护指令》中的“特殊权利”是针对“数据内容”而作出的规定。[56]需要强调的是，“特殊权利保护”的设置旨在保护数据库制作者的投资，其根本目的在于鼓励人们投资和开发更多具有社会效益和经济价值的数据库，而非基于著作权法之保护创作者智力劳动的目的。有学者对此持质疑态度，认为对数据库的特殊权利保护不能正确地处理公平和效率的关系，在特殊权利保护标准、立法模式、权利内容、权利的限制与例外以及保护期限方面都存在着诸多缺陷。[57]还有学者批评这种特殊权利保护纯粹是信息产业施压所造成的，这种制度极易产生前所未有的利益失衡和潜在的不正当竞争的危险。[58]
（二）合理使用制度空间被挤压
数字网络环境中著作权权利扩张和著作权人权利的强保护使使用者不得不接受使用自由被挤压和收缩的事实。[59]著作权人的权利扩张至数字网络环境中，但是传统的合理使用制度在网络环境中得以适用的类型大大减少，甚至无法适用于网络环境之中。首先，针对传统图书的合理使用没有延伸至数字图书馆，法律通过设置信息网络传播权赋予著作权人享有控制作品在网络传播的权利，但是针对著作权设置的权利限制却无法直接适用于网络环境。图书馆和教育机构在传统传播方式中享有的合理使用情形，并不能当然地在网络环境中同样享有。其次，现有的著作权法律制度是根据印刷技术和广播电视传播技术特性而制定的，数字技术的运用给作品的利用和传播方式带来了翻天覆地的变化，专门针对数字网络环境中的权利限制制度尚未形成。随着数字时代的到来，为满足日益加快的社会节奏和日益旺盛的社会需求，越来越多的作品以数字形式在网络上进行交易和传播开来。我国的数字作品产业已经具有相当规模，数字作品的交易方式和使用方式也将逐渐向多元化方向发展。[60]数字技术在促进作品自由流通的同时，也伴随着著作权侵权的风险。但是对著作权给予过强的保护，又将影响数字版权产业的发展和作品的传播。能否在数字环境中适用针对信息网络传播权的限制制度，成为数字版权产业之生存和发展所必须解决的问题。
（三）技术保护措施限制了作品的合理使用
新技术时代中技术的发展在给著作权提供保护手段的同时，也给著作权的行使带来了不利的影响。控制对作品的接触是技术保护措施的要义，任何侵犯著作权的行为首先必须要接触受著作权保护的作品，鉴于此，控制对作品的接触是禁止侵权行为的一个有效的手段，控制作品的接触途径能够有效防范著作权人被侵权的潜在危险。技术保护措施可以有效地使著作权人由被动的通过诉讼方式争取其权益保护转变为主动地进行全面的预防保护。数字技术的复杂性和广泛性，使得著作权人通过国家公力救济的方式获得保护变得日益困难和冗繁，技术保护措施可以有效地填补这一空缺。在设置技术保护措施的同时，还需要在法律上规定禁止规避技术措施的行为。如若不然，可以想象到，为规避技术措施而制造、销售或者提供相关服务和设备的行为将会泛滥，那么技术保护措施将沦为摆设。从另一方面看，技术保护措施和禁止规避技术措施的规定将严重削弱包括合理使用、权利用尽原则等在内的著作权限制制度的效力。
著作权法的根本目的在于促进知识的传播和流通，增加社会福利，然而技术保护措施的运用在为著作权人权利的捍卫提供非法律式保障的同时，严重压缩了著作权限制制度的适用范围。技术保护措施的设置初衷是为了遏制日益猖獗的盗版行为，但是从现实来看，技术保护措施扩大了著作权人的权利，一定程度逾越了著作权法权利范围的原始宗旨，限制了使用者合理使用的空间。以法律的形式确立技术保护措施，会使得原本属于公有领域的作品重新被著作权人控制。一方面，著作权人通过技术手段对进入公有领域的作品继续进行垄断性控制，妨碍了公众使用作品的自由；另一方面，使得本享有著作权保护的作品也受到了不恰当的控制，技术保护措施“一刀切”的做法严重地打破了原有的利益平衡状态，一旦技术保护措施被广泛应用，公众接触并获取作品进行批评、评论、引用和继续创作的渠道将相应减少，合理使用变得越来越困难。当技术保护措施取代了法律保护时，著作权权利限制就变得更加虚弱。有学者认为，技术保护措施使著作权人可以完全享有独立于法律保护之外的方式来保护自己的作品，即便法律存在着缺失，著作权人可以做到完全不依赖法律，在这种情形下，著作权法不应再是“著作权权利”法，即著作权人应该享有什么权利，而病变为“著作义务”法，即著作权人在保障他人能够获得作品中应履行怎样的义务。[61]技术和合同的结合正在逐渐挤压著作权法的空间和地位。[62]如果说法律允许为合理使用范围内的使用行为而规避技术措施，那么对于不懂得技术措施和需要投入才能规避技术措施的人群来说，允许规避技术措施和不使用技术措施具有本质上的差别，技术措施的使用已经在公众与作品之间人为地树立起了一道屏障。此外，对于不符合著作权限制的情形，法律提出禁止规避技术措施的规定，这隐喻着我们采取规避技术措施而使用作品的行为，就犹如掌握了开锁的小偷撬开了他人的房门非法闯入一样，实际上是将著作权变成一种纯粹的物权，[63]权利人对作品的控制被进一步强化。
虽然我国《信息网络传播权保护条例》第12条规定了可以规避技术保护措施的具体情形，[64]在一定程度上缓和了技术保护措施对合理使用的冲击，但是所设置的例外情形仍然十分受限。以数字图书馆为例，数字图书馆数字资源建设所必须对数字作品技术措施破解以制作复制件储存的行为，与著作权人享有的复制权和技术保护措施合法权益相冲突；当数字图书馆对信息进行了数字化处理之后，其在运营过程中实施的馆际互借、文献传递行为也与著作权人的复制权、信息网络传播权发生冲突。即使某些作品和信息已经进入公有领域，但由于受到技术保护措施和禁止规避技术措施相关规定的限制，公众合理使用的范围受到严重挤压，也只能通过获得著作权人的许可才能取得资料。(www.xing528.com)
在数字环境下，数字图书馆的建设因为数字资源开发获取问题，不断地在“守法”与“违法”的夹缝中艰难前行，不断地因使用作品的行为属于合理使用还是侵权使用而疲于诉累。在著作权法领域中，容易与合理使用相混淆的侵权使用主要包括有非法复制和剽窃。非法复制是指，以营利为目的，擅自采用翻印、翻录、翻拍伪造等手段复制他人享有著作权的作品的行为。这种使用方式在主观上表现为以营利为目的，客观上表现为擅自复制他人享有著作权的作品且损害著作权人权益的行为事实。在合理使用的各种情形之中，包括非商业性的复制使用，一般认为，以营利为目的的复制肯定为非法复制，但不因此认为非营利性的复制就一定是合理使用的情形。[65]因此，在数字图书馆利用作品的行为之中，判断是否构成合理使用不应根据数字图书馆是否是公益性还是营利性进行判断，而应根据使用行为的性质进行具体分析。因而，合理使用制度的核心在于法律所规定的范围和界限究竟在哪里，在立法上表现为如何划定合理使用的范围，在司法上体现为在个案中如何判定具体行为是在法律所规定的范围之内还是范围之外。
（四）合理使用判断标准无法面对数字技术带来的挑战
合理使用作为一项重要的著作权权利限制，旨在平衡著作权人私人利益和社会公共利益，其通过赋予著作权人对其创作作品一定的专有权利，同时作者需让渡一部分的权利以提供给公众无偿使用，公众在使用作品时不得损害著作权人的利益，不得影响作品的正常使用，从而使著作权和公共利益共同得以成就。据此，利益平衡是著作权合理使用制度设计中应着重考量的因素。就现在世界范围内的合理使用立法例来看，开放式的因素主义模式缺乏原则性的指导，容易造成司法实践中的不稳定性，封闭式的因素主义模式又缺乏适度的弹性，容易造成制度僵化，现有的合理使用制度无法面对技术带来的挑战。法国巴黎索邦大学的学者Lionel Maurel认为数字时代是一个创作解放的时代，印刷术解放了人们读书的权利，而数字技术解放了人们写作的权利。然而互联网上著作权问题的紧张局面正使个人的文化权利正在逐渐瓦解，当务之急必须重新构建著作权利益平衡机制，以解决数字环境中的利益分配问题。[66]比利时布鲁塞尔自由大学的Mireille Buydens教授和法国巴黎政治学院的Séverine Dusollier教授共同撰文，就著作权限制制度的开放模式、封闭模式结合公共利益和基本人权保护进行讨论，指出现有著作权限制制度对数字图书馆建设、网上教育、作品的使用造成了障碍，应重构网络环境下著作权限制制度，维系著作权利益之平衡。[67]Clarice Castro认为谷歌数字图书馆计划是一个非凡的图书馆扫描项目，旨在建立一个数字化全文搜索索引。然而伴随谷歌图书和解协议（Google Book Settlement，GBS）及其修正案（Amended settlement agreement，ASA）的出台，谷歌图书项目的性质逐渐发生了改变，他将谷歌数字图书馆案比作警报之声，认为这不仅关系到互联网未来的各个方面，也涉及知识私有化问题。虽然关于ASA协议的谈判失败了，但是谷歌图书馆计划已经帮助美国意识到数字时代中改革版权规则的迫切需求，如何将数位科技、数以万计的图书文化遗产与法律规范融合起来，建立一个可行的自由信息平台是未来迫切需要解决的问题。[68]
在数字图书馆建设过程中著作权保护和公共利益之间的矛盾的处理上，过度地对著作权人个人权利给予保护会侵害社会公众的共同利益，因此，必须对著作权人的个人权利予以限制，以保障在数字图书馆法律关系中著作权与公民文化权的协调发展。[69]
三、合理使用判定标准域外比较分析
比利时布鲁塞尔大学的Mireille Buydens教授提出了一个很有意思的比喻，他将著作权法律制度比作为一条河流，正是这条河流源源不断地灌溉文化这片土壤，给其喂养养分，才使得文化的土壤越来越肥沃、枝繁叶茂。他又强调，著作权法律制度这条河流应始终坚持以适度灌养为使命，否则过度的扩张和强化会导致如河流泛滥洪水般的严重后果，不仅无法起到灌溉文化土壤、促进知识信息增长的作用，还会给整个文化生态带来毁灭性的破坏。因此，对著作权的强保护最终会威胁到著作权本身的枝丫，主张著作权保护的人们应该意识到这一著作权过度膨胀和饱和的危险，并且应像对花园的树木进行修剪枝丫一样对著作权权利的扩张部分进行控制。[70]在控制著作权权利扩张的过程中，合理使用制度起到了至关重要的作用。对世界范围内的国际公约、有代表性国家和地区的合理使用立法例进行比较研究，具有重要的理论价值和实践意义。其中具有代表性的合理使用立法模式主要包括大陆法系国家的合理使用规则主义模式、英美法系的合理使用因素主义模式以及规则主义与因素主义混合模式。
（一）合理使用规则主义立法模式：缺乏应对数字环境中著作权纠纷的灵活性
合理使用规则主义立法模式是指，最先由《伯尔尼公约》所采纳，并被《TRIPs协议》《世界知识产权版权条约》以及《欧盟信息社会版权指令》吸收并发展的“三步检验法”。《伯尔尼公约》第9条第2项创设了著名的“三步检验法”规则，赋予了各成员国自由制定著作权限制的权利，但是必须满足以下三个条件：（1）限制必须只能适用于某些特殊情形；（2）该限制不得对作品的正常使用造成损害；（3）限制不得对著作权人的合法利益造成损害。[71]
《TRIPs协议》沿袭了《伯尔尼公约》第9条第2款之规定，并在此基础上进行了延伸与发展，具体条款为《TRIPs协议》第13条。条文规定：“所有成员们均应将针对独占权的限制或例外局限于一定特殊情形，并与该作品的正常利用不相冲突，也不得不合理地损害权利人的合法利益。”[72]从以上规定可以看出，《TRIPs协议》中的著作权限制的规范模式包含了三方面的内容：（1）限制具有有限性；（2）限制具有合理性；（3）限制必须符合作品的正常使用之要旨，即不可与作品的正常使用之目的相冲突，不可损害权利人之合法利益。《TRIPs协议》第13条在《伯尔尼公约》第9条第2款的基础上有所发展，不仅拓宽了著作权限制的权项范围，将著作权限制的范围由复制权延伸至所有著作权专有权权项，还扩大了合法利益的适格主体之范围，使适格主体从作者本人扩大至著作权专有权受让人。同时，法律文本对各成员国具有更强的法律强制力。
《世界知识产权组织版权条约》第10条第2款规定：“各缔约国可以在某些特殊情形中，在其国内著作权立法中设置针对依据本条约被授予文学和艺术作品著作权的限制和例外，只要该设置不与作品的正常使用相冲突，且没有不合理地损害作者的合法利益。”[73]该条约将《TRIPs协定》中规定的合法利益主体之权利持有人排除在外，重申了《伯尔尼公约》的主张，即合法利益的主体仅限于作者。同时将著作权限制延伸至数字环境中，提出了针对数字环境中利用作品可适用的著作权限制。有学者认为，《世界知识产权组织版权条约》在著作权限制与例外方面并未表现出更明显的进步和发展，仅仅只是反复重申利用“三步检验法”来确定是否允许限制与例外。[74]但是无论如何，《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》在维持著作权人私益和社会公益，尤其是科研教育和信息共享之间的平衡之需求方面，具有重要的国际性的指导意义，它使著作权例外和限制的正当性被深刻地烙入国际化的大背景之中。1996年世界知识产权组织通过的两项条约，在世界版权史上具有里程碑式的意义。
上述国际性条约中均涉及了“三步检验法”的条款，虽然有细微的差别，但是基本表述和制度结构大相径庭，归纳总结得出“三步检验法”的内容为：第一步，合理使用仅限于某些具体的特殊情况；第二步，合理使用不得与作品的正常使用相冲突；第三步，合理使用不得不合理地损害著作权人的合法权益。“三步检验法”的三个步骤是累积性和重叠性的，即只有就具体使用行为分别以三个步骤进行检验，三个条件均得到满足的情况下，才构成合理使用，因此每一个步骤都是确证使用行为为合理使用的必要条件。[75]仅有《伯尔尼公约》第10条规定的简短引用的例外为法定例外之外，[76]各缔约国有一定的自由空间在遵循《伯尔尼公约》《TRIPs协议》和《世界知识产权版权条约》的前提下制定国内法的限制条款。据此，世界各国立法在遵循“三步检验法”的基础之上，详尽列举了属于合理使用的具体情形，由此形成了“三步检验法”实质标准与列举式相结合的规则主义立法模式。实际上，“三步检验法”是一项检验著作权限制制度是否符合《伯尔尼公约》之立法宗旨和要求的法律规则，“三步检验法”的本质作用在于指导立法者制定新的著作权限制，但是“三步检验法”过于宽泛的解释往往造成具体适用中的不同结果。[77]
德国是采用合理使用规制主义立法模式的代表国家，德国著作权法以列举的方式详细罗列了著作权合理使用的具体情形，主要包括有：（1）临时复制行为；（2）法院等政府机构为维护公共安全和公民权利进行的必要的复制行为；（3）为向残疾人提供非营利性服务而少量复制作品的行为；（4）出于学校教育之目的，将学校广播电视播放的作品转录至音像制品的行为（这些音像制品的使用时间受到限制，仅为短暂时间内保存，最迟应在学校广播电视节目播出后的下一学年年底前销毁，否则不得再享有无偿使用，必须支付相应的报酬）；（5）对公开演讲的内容进行复制、发行和公开再现的行为；（6）对报纸文章、广播电视评论进行摘录，并以摘录方式进行复制、发行和公开再现的行为；（7）对时事新闻报道在一定范围内进行复制、发行和公开再现的行为；（8）对已发表的作品进行简短引用的行为；（9）出于社会保障、教育之目的对已经发表作品在一定范围内进行公开再现的行为；（10）出于科学研究之目的，将已经发表作品的片段或部分内容在一定人群内部传播的行为；（11）出于个人使用之目的对作品进行复制的行为。[78]德国著作权法中并没有关于合理使用判定标准的规定。
法国在著作权限制制度方面也采用了规则主义的立法模式，《法国知识产权法典》第L.122—5条详尽了著作权限制的各种情形，条文规定属于著作权限制的情形包括有：（1）仅在家庭范围内进行的私人和免费的表演；（2）仅供复制者私人使用的复制行为；（3）在明确指出作者姓名和出处情形下的简短引用，用于报刊提要，通过新闻报道对在政治、行政、司法或学术大会及政治性公共集会和官方庆典上面向公众发表的讲话、进行的全文播放等，出于科研教育目的对作品进行的表演和复制；（4）法律所允许的滑稽模仿、讽刺模仿和滑稽漫画；（5）按照合同规定的使用需要和限度而进入电子数据库的必要行为；（6）临时复制的行为，该复制必须是某个技术方案的基本组成部分，该复制仅在于允许作品的合法使用或者使作品能够借助媒介网络而在第三人之间得以传播，该复制仅适用于计算机程序和数据库以外的作品，且不得具有经济价值；（7）图书馆、档案馆、多媒体文化及资料中心等对公众开放的机构向特定残疾人群，不以获利为目的提供作品的复制和表演行为；（8）博物馆或档案馆，在不以营利为目的和不追求任何商业利益的情形下，在其馆舍内或向公众开放使用的终端设备上，为保存或保护用户私人学习和研究进度和查询情况而对作品进行的复制和展示行为；（9）在明确指出作者姓名的前提下，通过平面、视听和在线媒体，仅以提供实时信息为目的的，并与实时信息紧密联系的，对平面、立体或建筑作品进行的全部或者部分的复制或展示行为。[79]此外，《法国知识产权法典》第L.122—5条还设置了关于限制和例外的判定标准的规定——本条所列例外情形不得有损作品的正常使用，也不得造成作者合法权益的不正当损害。[80]
一直以来，德国法院对著作限制制度的适用进行了限制性解释，法国有学者也指出应对著作权限制情形的适用作严格解释，在“三步检验法”的使用方面也应该参照这种严格解释的做法。[81]主要缘由在于：著作权是宪法性的权利，著作权人享有针对其作品所带来的经济收益的一定份额。而著作权限制仅仅只是著作权的特殊例外情形，只有在特殊情况——其他宪法性权利与著作权发生冲突时才可以适用，在这些案件中，法院应仔细权衡各方利益从而做出裁决。[82]但是，在欧洲国家的一些个案中，法院对合理使用作出了宽泛的解释。
荷兰最高法院在1995年10月20日的判例中表示，著作权法中对著作权权利限制进行详尽罗列的做法不甚恰当。法院指出，法律所规定的权利限制是著作权人合法权益和社会公众合法权益之博弈与平衡的产物，当此二者之利益发生冲突时，著作权人的私人利益应让位于比其更高层级的公众利益，以此促进作品的持续创作和沟通交流。[83]
法国巴黎大审法院在2000年4月23日的判决中表示，即便涉案使用作品的方式不属于法国著作权法所罗列的著作权限制与例外的诸种情形中的任何一种，但是若该使用是建立在《欧洲人权公约》第10条[84]之公众信息权之基础上，则同样属于著作权的限制情形。在该案中，法国电视台在对一位画家就其作品展览进行采访的过程中，电视画面上出现了这位画家的作品。显然著作权限制之中的简短引用情形无法适用于本案。然而，法官认为，在电视新闻的采访中仅仅只是短暂的出现艺术家的作品，并不构成对其知识产权的侵害，因为这一做法仅仅只是为了快速地、以一种恰当的方式向观众传达这一文化讯息或事件，使观众对作品或者作者有所了解，这种使用并不构成对作品之正常使用的冲突与竞争。[85]法官并没有拘泥于著作权限制所罗列的具体情形对该案作出判决，而是基于公共利益之缘由创制了一个新的著作权限制情形，是对著作权限制的规则主义立法模式在司法实践中的突破。德国也有类似案例，[86]当著作人私人利益和公众基本人权和自由发生冲突时，法院往往选择了维护公共利益和公众的基本人权，从而突破著作权限制的具体情形，采取宽泛的解释方式，创制了一种法律所没有规定的著作权限制。
（二）合理使用因素主义立法模式：“四要素标准”和转换性使用理论提供了新的出路
因素主义是一种不同于穷尽列举形式的开放式的合理使用立法模式，主要体现为将合理使用判定标准归纳为若干要素条款，这种立法例相较于规则主义更加具有灵活性。[87]采用合理使用因素主义模式的代表性国家为美国。在司法实践中，法官需要针对《美国版权法》第107条的合理使用“四要素”判定标准进行分别判断，但是这四要素并不是累积适用的，而需要法官在各要素之间进行综合权衡，最终做出裁决。合理使用与侵权使用之间的最主要区别在于，使用是否构成“合理”要素。因此，合理使用的判定标准涉及著作权人利益和公有领域利益之间的权衡，把控对合理使用的判断乃关键难题。美国版权法合理使用的“四要素”判定标准和美国版权司法实践中的转换性使用理论的适用对解决数字图书馆利用作品的著作权纠纷具有重要的启发意义和借鉴价值。
合理使用制度的思想最早肇端于英国1741年的Gyles v.Wilcox案，该案件是英国涉及合理使用理论的第一个案例。在案件判决中，法官认为对作品进行合理节略产生的新版本应当被视作一个新作品，合理节略行为不构成侵权。[88]之后1841年美国法官Joseph Story在Folsom v.Marsh一案[89]中援引了英国的合理使用相关判例，在判决中首次使用了合理使用这一概念，集相关判例之大成，系统地提炼出合理使用制度的基本规则，并将这一规则引入到了美国版权法之中。一般认为Folsom v.Marsh案是美国合理使用制度的起源，Joseph Story法官通过归纳判例规则，对合理使用制度进行了创造性的系统性提炼，最终形成了合理使用的三要素理论，分别为使用作品的性质与目的、引用作品的数量和价值以及引用对原作品市场销售和存在价值的影响程度。[90]Joseph Story法官所创制的合理使用要素主义理论模式为美国版权法合理使用制度的立法奠定了基础，并对各国的著作权合理使用制度的构建产生了深远的影响。
1976年《美国版权法》编入了合理使用条款，根据《美国版权法》第107条之规定，法官在个案中判断具体情形是否构成合理使用时必须考虑以下四大要素：（1）使用作品的目的与性质；（2）被使用作品的性质；（3）使用作品的程度；（4）对被使用作品造成的影响。理论上，合理使用制度适用最多的案件大部分涉及著作权复制权和衍生作品的创作，[91]法官需结合每个特定案件根据这四大因素分别判断，进行综合权衡。
一、使用作品的目的与性质
《美国版权法》第107条规定的合理使用判定标准的第一个要素为使用的目的与性质，主要在于分析使用行为是否为商业性使用或者非营利性和教育目的的使用。然而在实际的司法审判之中，营利性的商业性使用和具有教育启发意义的公益性使用之间有时也并非泾渭分明，商业性使用也并非是合理使用判定的决定性因素，并且商业性和非商业性使用的划分标准逐渐被转换性使用标准所取代。
（一）商业性使用的逆转
在早期的案例中，法院在解释合理使用第一条判定标准时，往往判定商业性使用不构成合理使用。在1984年的Sony Corporation of America v.Universal City Studios一案中，被申诉人为一制片厂，指控录像机生产商因其消费者购买录像机及录像带等录像设备以便自家录制前者出品的电影和电视剧，应承担间接侵权责任。Betamax录像机被用于在家庭内部录制电视节目从而改变电视节目的观看时间，美国联邦最高法院认为，这种出于调度观看时间所为的复制行为属于非商业性的使用，因此不构成侵权。法院强调，任何对享有版权保护的作品的商业性使用都应被推定为对版权人专有权的不合理使用。[92]此外，索尼案的重点还在于赋予家庭录像以“公共利益”性质，尽管公共利益未被明确地列在第107条四要素之一的“使用的目的和性质”的标准之中，但是，正如Merryman教授所言，问题的关键在于判定使用行为是否出于善意，到底是为了公众谋福利还是为了盗版者谋取商业利益。[93]在今天看来，Sony案最重要的价值在于否定了以创作性使用，即使用作品创作全新的价值，来作为判定是否构成合理使用的决定性标准，这对于在新技术时代保障消费者获取作品的权利，并且维护著作权人和公众利益之平衡具有重要的意义和深远的影响。[94]
在1985年的Harper＆Row，Publishers，Inc.，et al.V.Nation Enterprises et al.一案中，联邦最高法院再次重申具有商业性的营利性使用行为将被视为不利于判定合理使用的独立性因素。[95]由此可见，在当时法院判定合理使用的第一个标准首先是看被告的使用行为的性质是否具有商业性，一旦被认为基于营利之目的使用作品，则被推定为不合理的使用。然而，在1994年的Campbell v.Acuff-Rose Music案之后，商业性使用的判断标准逐渐被转换性使用判定标准所取代，且后者逐渐成为合理使用判定标准的首要考察要素，也为数字时代中的著作权合理使用困境，尤其是数字图书馆利用作品的著作权纠纷开辟了一条全新的路径。
（二）转换性使用在美国版权司法实践中的演进
1.Campbell案的创造性与局限性
毫无疑问的，1994年的Campbell v.Acuff-Rose Music案在美国版权法发展中具有里程碑式的重要意义，它开创了美国版权法司法实践中的一个全新概念——转换性使用。法官在该案的判决中写道：“在著作权法有可能发生损害法律原本所要鼓励的创新活动的可能之时，合理使用规则允许并要求法院防止过于僵硬地适用版权法。”[96]因此著作权法要求针对个案进行具体分析，在明确著作权保护的目的前提下，对各要素进行综合权衡，避免孤立地看待问题。该案的判决实际上是在采纳Pierre N.Leval法官在《Toward A Fair Use Standard》一文中所阐述的观点的基础上所作的。在文章中，Leval法官认为合理使用规则列出的判断要素缺乏具体的界定，在适用和认识上容易出现分歧，由于缺乏共识，在司法实践中也无法形成一致的判决。据此，Pierre N.Leval法官认为应在强调著作权法之立法目的前提下对合理使用的判定要素进行重新阐明。Pierre N.Leval法官指出，合理使用判定的第一要素——使用的目的和性质的判定标准并非仅仅是看使用行为是否具有教育性或者商业性，而是判断使用行为是否具有转换性并且具有何种程度的转换性。如果在使用作品的基础上，增加了新的信息、新的见解、新的表达或者新的含义，则构成转换性使用，这正是著作权法制定合理使用规则用以鼓励作品创作和社会进步所应提倡的活动类型。[97]
Campbell案涉及具有商业性的滑稽模仿是否构成合理使用的问题。该案中，被告2 Live Crew乐队因未获授权而擅自对原告Roy Orbinson所演唱的歌曲《漂亮女人》（Pretty Woman）进行了滑稽模仿，并收录在自己的唱片之中。原告以著作权侵权为由提出起诉，被告以合理使用作为抗辩理由。针对合理使用判定标准的第一要素——使用的目的与性质，联邦最高法院认为，这一分析的关键在于考察新产生的作品是否仅仅只是为了替代原作品，还是增加了新的内容或者用新的方式表达替换原作品，以求更进一步的创作。简言之，问题的核心是新作品在多大程度上具有转换性。法院还指出，虽然这种转换性使用并不是判定合理使用的充要条件，但是鼓励转换性创作顺应了著作权法之目标的实现——促进科技和艺术的进步。转换性使用规则的运用可以开辟合理使用规则在著作权法范畴内一片新绿地，而这片绿地正是促进社会进步最生机盎然的空间。新作品的转换性越大，那么合理使用分析中可能阻碍构成合理使用之因素的重要性就越低。法院强调，商业性或者非营利性使用只是分析使用行为的目的和性质时所要考虑的诸要素之一，商业性或者非营利性属性对于判定是否属于合理使用并非是决定性的，而仅是一项需要和其他诸要素一并进行权衡考虑的事实。非营利性教育目的之使用未必就是合理使用，相同地，商业性使用也未必就一定是侵权使用。[98]
受Campbell案影响，之后许多涉及滑稽模仿的案件中，法院普遍将滑稽模仿界定为合理使用。例如在Suntrust Bank v.Houghton Mifflin Co.一案中，被告创作的小说《风逝》是对另一名著《飘》（又名《乱世佳人》）的颠覆性改写，原告遂提起侵权诉讼。第十一巡回法院援引Campbell案，认为被告的创作是针对奴隶制和黑人与白人之间关系进行的批判和驳斥性描写，因此构成法律所允许的滑稽模仿，属于合理使用。[99]
Campbell案所提出的转换性使用本质上还仅限于判断新作品之内容是否具有转换性，在该案中，法官所认可的转换性使用主要是针对于滑稽模仿，也就是根据作品的内容和观点来进行判断。在判决书中法官明确提出：“滑稽模仿的含义以及滑稽模仿作者使用作品进行创作之目的都表明，符合转换性使用之标准是使用原作品中的若干因素以创造一部新的、至少是对原作品具有一定的批评、评论意义的作品。倘若使用行为没有构成对原作品的实质内容或者风格、观点等具有批判性的评论，仅仅只是用原作品博取噱头、吸引注意力或者坐享其成逃避创作新作品之艰辛，那么这种使用行为也就丧失了宣称的借用他人作品的公平性。”[100]根据当时法官的陈述，只要对著作权作品的使用不是以滑稽模仿、批评、评论为目的，那么即使该种使用行为在程度上和性质上与滑稽模仿具有相同性，也不一定构成转换性使用。例如音乐杂糅、艺术创作中的视觉挪用等就无法在这种意义上享有合理使用，因为这些作品所使用的并非限于原作品的内容本身，毋宁是对原作品使用方式和使用之目的的转换，有些则是借用作品来进行具有不同社会意义、艺术气质、个人情感的表达。对此，有学者指责这是一种针对不同转换性使用类别作出的歧视性对待，是一种内容甚至观点非中立的差别性规制。[101]这一忧虑在2001年的A＆M Records，Inc.v.Napster，Inc.案中得到了印证。
在2001年的A＆M Records，Inc.v.Napster，Inc.案[102]中，Napster是一家互联网音乐共享服务提供商，主要通过数字压缩技术将CD中的音乐制作成数字音乐文件放在互联网上，使用户能够方便快捷的在互联网上下载共享数字音乐。这种行为引发了音乐作品著作权人的强烈控诉，美国唱片工业协会代表美国七大唱片公司将Napster诉诸法院，指控其行为侵犯了音乐作品著作权。美国联邦第九巡回法院在根据合理使用第一个判定标准审查使用行为是否具有以及在何种程度上具有转换性时，认为将作品制作成数字文件形式进行使用只是采用了不同媒介传播作品，并没有对作品进行任何改变，因此不构成转换性使用。在此案中，法官对转换性使用的界定仍然限于对作品内容的改造，而对作品表达形式、传播方式等方面的转换排除在了考虑范围之外。但是这种局限性在之后的案例中得到了突破。
2.转换性使用在数字领域的突破
在2007年的Kelly v.Arriba Soft Corporation案中，被告Arriba Soft公司为用户提供图片搜索引擎的服务。在未取得授权许可的情况下，被告使用了原告的摄影作品制作成缩略图的形式放置在搜索引擎的网页中，用户在点击缩略图之后，就可以观看原尺寸的图像作品。在判定该使用是否构成合理使用的第一要素时，法院认为，从使用目的来看，制作缩略图的目的在于提供阅览和便于搜索，以提高检索效率，用户并不能以与原图相同的像素观看图像，也无法获得审美体验。因此，缩略图并不能取代原告的摄影作品，因而这种使用构成转换性使用。[103]在2007年的Perfect 10，Inc.v.Amazon.com，Inc.案中，被告Google公司未经允许将原告享有著作权的图片作品制作成缩略图发布于被告的网页中，第九巡回法院在针对使用目的这一要素进行分析时认为，Google使用图片制作缩略图的行为明显有别于原告所追求的目的，且该使用行为有利于公众，是对公众提供利益的行为，因而Google使用缩略图的行为具有转换性。[104]据此，随着转换性使用在美国司法实践中的发展与深入，转换性使用不再仅仅涉及对作品内容和观点的转换，还包括对作品使用方式、表达方式、承载方式和传播方式的转换。转换性使用类别的扩大和内涵的延伸使合理使用的适用范围在数字环境中得到了拓展，这对于解决数字环境中合理使用的适用困境，尤其是数字图书馆利用作品进行数字化的著作权纠纷解决带来了极大的帮助。
3.转换性使用在数字图书馆案中的成功
在数字图书馆的著作权纠纷中，转换性使用获得了巨大成功。如前文所述，自2004年美国Google公司开始数字图书馆项目以来，就逐渐踏上了漫长的著作权诉讼之路。在Google数字图书馆案中所遭遇的合理使用判定的困难主要在于：第一，被告Google公司对作品的使用方式几乎是完全性的复制，与合理使用判定标准的第三要素相违背；第二，被告Google的网站具有商业性质，在鉴定使用目的的非商业性上具有困难；第三，被告对作品进行数字化开发将会对作品的市场销售带来重大的影响。如果根据传统的合理使用制度进行处理，将面临种种困难。这时，转换性使用理论便可将问题迎刃而解。
从2004年起始，Google公司开始对美国纽约公共图书馆、美国国会图书馆哈佛大学图书馆、密歇根大学图书馆、牛津大学以及斯坦福大学图书馆的图书进行扫描，再使用光学字符识别技术将每本书转化为机器可阅读的数字化版本，可以为互联网用户提供关键词检索服务，以此为基础建立一个具有庞大内存的数字图书馆。其中所涉图书中的一部分已经进入公有领域，还有很大一部分仍然受到著作权法保护，而Google对该类图书的数字化开发并未取得著作权人的许可。互联网用户只能进行针对关键词的检索，并且只能看到书中与关键词相关的极小一部分内容，该部分只占据了整本书的八分之一，并且Google公司采用了严格的技术措施防止用户检索到该书的全部内容，用户无法对整本书进行阅读，也无法下载。此外，在搜索结果的网页中没有添加任何的广告。
2005年9月，美国作家协会将Google公司诉诸美国纽约南部地区联邦法院，在经过长达八年的拉锯式对抗之后，2013年11月14日，美国纽约南部地区联邦法院对该案作出判决，法院从《美国版权法》第107条合理使用之四要素出发，判定Google的数字图书扫描行为和提供检索行为构成合理使用，因此不成立著作权侵权，该案的判决为Google数字图书馆计划作出了肯定。[105]
针对第一要素——使用的目的与性质，法院认为重点在于分析使用是否具有转换性，而非营利性，并且这一要素是判定合理使用的关键。对此，法院认定，Google的使用行为具有高度的转换性，原因在于：第一，Google的使用方式是将作品进行数字化处理，从而建立一个方便快捷的搜索引擎，便于读者、研究人员和学者进行检索，这种使用方式本身是有利于公众利益的；第二，Google数字图书馆计划将书本进行数字化处理，使用数据挖掘和文本挖掘技术，这种数字化技术的运用赋予了数字化馆藏资源不同于书本原本的使用目的；第三，Google对书本进行数字化复制并制作关键词搜索索引并非取代对原书本的阅读途径，而是提供一种新的便捷的检索方式，这种新的数字化形式对原作品不具有替代性，反而赋予了书本新的价值和新的使用、传播方式；第四，虽然Google公司本身是一家商业机构，Google数字图书馆计划是一个商业性的项目，但是法院认为这并非是使用行为本身的性质，对合理使用的判定不具有决定性意义，项目的商业动机是使用行为的间接目的，并不影响合理使用的判定。在本案中，Google公司没有出售扫描件的片段，也没有在包括扫描件的网页上放置广告，因此并没有直接的商业利益源自于对这些扫描件的使用，Google公司的使用行为本身并不具有直接的商业性。法官认为，即便Google公司意欲凭借其强大的搜索功能吸引更多的使用者访问其网站，从而在商业上谋取利益，但这仅仅只是Google公司整个数字图书馆项目的间接目的，使用行为本身并不具有直接的商业性，并且Google公司想要牟利的动机也仍然无法抹灭数字图书馆项目的教育意义。因此，从第一个要素来看，法官强烈偏向于对合理使用的肯定。针对第二个要素——使用作品的性质，法院认为本案中所涉作品大多数是已出版的、非虚构性的书本，因此，在这一要素上法院偏向于认定合理使用。针对第三个要素——作品使用的数量和质量，虽然Google对图书几乎进行了全文复制扫描，这不利于对合理使用的认定。但是法院指出，Google公司的全文复制行为是其实现全文本搜索功能之必要条件，其次，Google公司采用了严格的技术措施限制了内容显示的范围和程度，防止用户检索到该书的全部内容，用户无法对整本书进行阅读，也无法下载，在一定程度上有效地保护了著作人的权益。针对第四个要素——对被使用作品的潜在市场和价值造成的影响，法院认为，Google数字图书馆的使用行为并不会对图书的潜在市场和价值带来不利的影响。一方面，Google数字图书馆的搜索功能并不会取代图书原本的功能，更不用说取代书本的市场；另一方面，Google数字图书馆不仅不会给书本的潜在市场带来不利影响，还有利于促进图书的销售，开拓图书更加广阔的市场。Google的搜索功能和片段阅读功能可以使更多的潜在读者接触、了解到图书，从而产生兴趣去购买这些图书。Google所做的事情并不是打击书本的潜在市场，而是给予了图书更多的销售机会，并且极有可能开拓图书的线上销售市场。并且，Google还在网页上提供了书店的链接，方便读者通过互联网进行图书购买，这对著作权人来说不仅不是竞争性行为，更是重大的利好，它增加了公众对图书了解的机会，拓宽了图书的销售渠道。因此，在第四个要素的判定上，法院偏向于合理使用的认定。根据版权法的宗旨与目的，法院通过综合权衡之后判定Google数字图书馆的搜索使用行为构成合理使用。
4.转换性使用的优势与缺憾
通过以上案例的综合分析得出，转换性使用的目的不是为了再现，而是增加新的表达形式，着重实现新的功能和价值。转换性使用是付有创造性的，以新的方式或出于新的目的，赋予原作非出于替代之作用的全新价值，实现与原作完全不同的新的传达与功能。随着数字技术的不断发展和广泛深入地运用，作品的传播方式、使用方式得到了更加多样化地开发，作品的多元价值也被不断地挖掘。在处理数字图书馆利用作品的著作权纠纷中，转换性使用正好可以对其困境迎刃而解，不但有利于挖掘作品的全新价值，构建数字作品市场，更有利于维护著作权人私人利益与公共利益之平衡，促进著作权知识增长、增进社会福利、加速知识文化流通之根本宗旨的实现，使新技术时代的参与式文化得到普及与扩散，并鞭策学校教育、文化自由表达和公民文化生活之规则的重新建构。[106]
然而，转换性使用理论还仅仅只是判例法个别案件中的一个未成系统的不成熟的理论，在司法实践中的运用仍然因缺乏体系化和规范性而难以运用自如。对转换性使用，甚至是合理使用规则的概括仍然存在着缺陷，其理念色彩浓重，模糊不清，在司法实践之中的运用主要依赖于法官的自由裁量权，对于很多模糊的概念，法律未能明确地进行界定，也无法给出一个完满的答复。尽管转换性使用的运用有利于鼓励作品创作，促进著作权之增进知识增长、促进文化流通目的的实现，但是法律未能提供一个规范性的操作尺度，容易产生在个案裁判中对转换性使用规则之认识的分歧。正如Pierre N.Leval法官所言，法官对合理使用规则的判定不是受一个统一原则的引导，更多的是源于对各个事实案件的直觉反映。[107]对于转换性使用的概念亦是如此，合理使用规则往往被界定为一种侵权抗辩事由，而不是一种使用者应享有的权利。使用者首先会被推定为是侵权者，使用者需要对合理使用各个要素进行举证才能自证清白，从一开始，转换性使用者就被剥夺了合法使用者的地位，被置于弱势地位，而不是与著作权人平等的位置之上。这种权利地位的差别性导致法院一开始就会偏向于将合理使用视作以著作权人专有权为核心的著作权法中的一种例外限制情形，从而将审判的重点放在使用者使用作品是否侵犯了著作权人的专有权利或者使用者能否享有侵权豁免之上。这样的一种法律逻辑和审判思路明显地忽视了使用者所享有的基本文化权利和表达自由。事实上，著作权和表达自由权利是两个同等位阶的权利，著作权人和作品使用者是平等的权利主体。而现有的合理使用判定逻辑明显地贬低和抑制了转换性使用者的权利主体地位，使得在相关案件的审判中，法官从一开始就偏向了著作权人。法官的逻辑出发点的和裁判路径往往是看著作权人的利益是否受损，侵权是否成立，使用者能否享有侵权豁免，却没有考虑使用者的转换性使用的权利是否得到了保障，著作权人对使用者之使用的限制是否超出了必要限度。转换性使用理论的任务远不是在个案中解决若干问题而已，它所提出的最大意义在于为我们研究合理使用制度（包括合理使用判定标准、合理使用的性质等）开辟了新的路径，如何将转换性使用从个案规则提炼为系统化的理论，并转化为制度设计，是需要思量和反复审酌的切实问题。
二、被使用作品的性质
法院在分析这一要素时，主要是从被使用作品属于叙事作品还是虚构作品，已发表作品还是尚未发表的作品的角度来进行考虑。
针对叙事作品和虚构作品的区分，叙事作品又称为事实作品、纪实作品，是指以诸如写生作品、美术作品、历史作品、传记作品等具有反映客观现实，记载历史事实之功能的表现手法来呈现的作品。[108]叙事作品因为使用了大量的历史资料和客观现实素材，例如传记作品主要由事件、历史、真实故事和真实人物情感所组成，写生作品由真实场景、人物、景象所组成，地形作品由客观存在的地形、地貌、地理环境所组成，历史作品由实际发生的历史事件和历史线索所组成，因此叙事作品是建立在对客观现实记载的基础之上，包含了较多的现有素材，具有创造性的部分较弱，据此，他人合理使用的范围也相对较为宽松。与此相对应的，虚构类作品又称为艺术作品，是指含有虚构成分和艺术塑造特点的作品，虚构类作品需要作品在对材料进行搜集、挑选、整理的基础上进行编排创作。[109]虚构类作品相比较叙事作品，需要作者更多的具有创造性的创作，例如文学性的虚构类作品需要加入更多作者的想象力和创造性思维对作品的内容进行构造和编创，艺术类的虚构作品则需要融入更多作者的个人特色、艺术创作个性和人格色彩。虚构类作品具有更强的独创性，因此对虚构类作品的合理使用判定要更加严格于叙事作品。总的来说，独创性是作品获得著作权保护的必要条件，独创性越强的作品越应该获得法律的保护，相应的使用者合理使用的空间也越狭窄，要求也越严格。但是如果在合理使用第一要素的判定中得到了肯定的结果，即使用行为具有转换性时，那么被使用作品属于叙事作品还是虚构作品的分析就不那么重要了。在Campbell案中，法院指出，在审理滑稽模仿案件时，第二要素——版权作品的性质的作用不大。[110]在Bill Graban Archives v.Dorling kindersley Ltd.案中，法院也有相同论断，法院指出，当转换性使用已经被认定的前提下，第二要素的作用在整个合理使用判定中十分有限。[111]
针对已发表作品和尚未发表作品的区分，一般而言，合理使用限于已经发表的作品，因为可以使用发表权和私人秘密权对未发表作品给予保护。因此，合理使用制度不对未发表作品开放，这种情况20世纪60年代之后得到了改变。根据美国国家版权局局长《关于全面修订版权法报告（1961年）》之内容，出于公共利益之考虑，受普通法保护的未发表作品也应受到著作权法规定的限制，其中包括合理使用。[112]美国国会在讨论该报告时表示：“即便有些作品尚未发表，但是作者自愿传播的，应也容许使用者在一定程度的合理使用。”[113]即便合理使用对未发表作品敞开了大门，但是这种使用仍要以维护作者个人名誉以及控制作品过多的公开出现为前提，也就是说这种合理使用仅仅局限在个人使用的范围之内。针对其他类型的使用，个案显示“尚未发表”这一因素不利于合理使用的认定。在Harper＆Row，Publishers v.Nation Enterprises一案中，法院认为，未发表这一状态是判定作品性质的关键因素，若作品尚未出版，则对该作品的使用行为很难判定为合理使用，未发表的状态对于合理使用判定是不利的。[114]上述论述将作品发表视作合理使用的必要条件，实际上是否定了作品出版前存在着合理使用的绝对化论断。直到1992年《美国版权法修正案》的出台，这一实践规则被改变，根据1992年10月24日修改后的《美国版权法》第107条规定：“只要合理使用的认定是在综合考量各要素的前提条件下作出的，即便被使用作品尚未发表，这一事实也不会影响合理使用的认定。”[115]
三、使用作品的程度
合理使用判定的第三个要素——使用作品的程度，主要分为数量和质量两个方面，因此不仅需要采用定量分析，还要进行定性分析，即将新作品与使用作品之被使用部分的数量和内容的实质性来进行比对分析。
从被使用部分的数量来看，通常认为使用的篇幅越大，也就是说复制的内容越多，那么越不利于判定为合理使用，即大量的应用原作内容，极有可能构成不合理。对于使用作品的数量的限制，很多国家从引用字数、复制份数、摘录长度、时长等方面进行了相关的规定。但是数量仅仅只是考量的一方面，在司法实践中也存在着使用作品的极少部分仍然构成侵权使用，但使用作品的绝大部分属于合理使用的情形。因此还需要从使用作品的质量，即实质性内容上进行分析。例如在Harper＆Row，Publishers v.Nation Enterprise案中，被告仅仅只是引用了原告创作的20万字的作品中的300字，但法院认为被告所使用部分为该作品的核心部分，因此从第三要素作出了不利于被告的认定。[116]在Google数字图书馆案中，虽然Google对书籍几乎进行了全文复制扫描，但是法院指出，Google公司的全文复制行为是其实现全文本搜索功能之必要条件，并且Google公司采用了严格的技术措施限制了内容显示的范围和程度，防止用户检索到该书的全部内容，这在一定程度上有效地保护了著作人的权益，[117]因此从第三要素判定，即便使用作品多大部分，但也并非都不利于合理使用之认定。
关于如何评定使用作品的实质性内容的问题，法律一般没有作出具体规定，司法实践中也没有形成统一的原则性标准。有学者认为，作品的实质性部分是整个作品的灵魂与精华所在。具体而言，在文学作品中指的是作品具有独创性的构思安排、情节设置和具有独特性的人物塑造等；在音乐作品中体现为具有特性和艺术审美体验的旋律、节奏、音调、声线融合等设计与安排；在科学作品中体现为具有独立创造性的理论阐明与思想表达。概言之，对作品过量或者损质的使用，都将被判定为不合理。[118]在数字环境中，尤其是数字图书馆的著作权纠纷中，如何把握第三要素的判定，笔者认为应与第一要素的转换性使用相结合来考察。建设数字图书馆的数字化馆藏资源，必不可少的要对图书进去全文扫描从而进行数字化处理，这种使用方式在数量上基本上是全文复制，在质量上也完全覆盖了图书馆的核心内容。但是转换性使用改变了使用图书的目的，转换性使用的目的不是为了再现，而是增加新的表达形式，着重实现新的功能和价值。转换性使用是富有创造性的，以新的方式或出于新的目的，赋予原作非出于替代之作用的全新价值，实现与原作完全不同的新的传达与功能。在数字图书馆的使用行为中，使用目的是为了构建图书索引和搜索引擎，便于读者和研究人员更快地检索到相关图书，这一使用方式完全不同于图书原本的阅读目的，也无法取代读者对图书的阅读体验。此外，这种全新的使用方式还能使公众查找资料更加便捷和高效，是有利于公共利益的新举措。因此综合来看，在判定第三要素时，是否构成转换性使用起到了一定的影响作用。
四、对被使用作品造成的影响
著作权保护在于维护著作权基于其创作作品之上的经济利益，如果未经著作权人许可使用作品导致著作权人收益减少，则该行为很有可能被认定为不合理，即侵权使用。对被使用作品的影响主要体现为经济收益，即作品的潜在市场销售和价值，针对市场影响的分析对合理使用的判定具有重要的意义，但是市场影响并不是绝对化的。一般认为，使用作品创作出新作品，如果对原作品的市场销售产生了不利影响，则可推定为不合理的使用。但是，有时候使用作品的行为并不会直接导致作品市场销售的减少或者价值的贬损，但不能因此就认为使用行为是合理的。同样的，有的使用行为即使造成了市场销售的减少，也不能将使用行为是排除在合理使用范畴之外，例如滑稽模仿。对作品市场收益的减少主要可以分为两种情形：第一种是，使用作品创造出来的新作品对原作品产生了一定的市场替代性，瓜分了原作品的市场利润，造成了著作权人的经济利益损害；第二种是，通过对原作品进行滑稽模仿或者讽刺批评，从而影响了原作品的销量。针对第一种情况，所涉行为损害了原作品的现有市场销售，也损害了著作权人可能获得许可使用费的潜在市场的机会，因此构成不正当竞争，属于侵权行为。针对第二种情况，在Campbell案中，法院认为因滑稽模仿和讽刺批评这种因其受众主观感受变化所造成的对作品市场销量的减少，不构成版权法意义上的侵害。因此这种损害性影响与著作权法上的合理使用不具有关联。
到底如何界定使用行为对潜在市场造成的影响，并且这种影响在什么情况下构成损害。有学者认为除非影响达到了某种严重的程度，具体表现为严重挫伤了著作权人创作作品的积极性。[119]但是每个人的主观感受和心理承受能力并不相同，甚至有很大差别，这种判断方式具有很大的主观变动性，究竟什么是严重的程度，学者也未作出明确的说明。还有学者认为，著作人所遭受的损害取决于使用者是否取得了实质性的利益，也就是说，使用者使用作品应是出于非营利性的目的，如果使用人在没有支付本应因为使用而支付费用的情形下，却以合理使用的手段获得了通常应取得授权才能获得的利益时，可以认定这种使用属于侵权使用。[120]损害不仅包括对著作权人财产造成的现实损害，还包括对著作权人行使权利造成的妨碍。
Pierre N.Leval法官认为在司法审判中对第四要素的重要性略有夸大，为说明这一点，他对合理使用诸要素的位阶和作用进行了梳理。他将合理使用四要素分为两组，一组是针对使用行为的性质，主要考察使用行为是否具有促进创造性、是否具有转换性等，另一种针对使用行为对原作品的影响，主要考察使用行为是否影响原作品的市场销售和价值等。通过分析得出结论，以著作权法之鼓励作品创作和知识流通，刺激创造和丰富文化的根本目标为前提，针对使用行为的目的与性质的合理使用判定第一要素应成为合理使用制度的核心，而并非第四要素。如果使用行为不具有转换性使用的特性，则无须再进行下一步检验，该使用行为不构成合理使用。[121]在Google数字图书馆案中，在针对第一要素——转换性使用的判定得到有利于被告的结果后，针对第四个要素——对使用作品的潜在市场和价值造成的影响，法院认为，Google数字图书馆的使用行为并不会对图书的潜在市场和价值带来不利的影响。一方面，Google数字图书馆的搜索功能并不会取代图书原本的功能，更不用说取代书本的市场；另一方面，Google数字图书馆不仅不会给书本的潜在市场带来不利影响，还有利于促进图书的销售，开拓图书馆更加广阔的市场，Google的搜索功能和片段阅读功能可以使更多的潜在读者接触、了解到图书，从而产生兴趣去购买这些图书，Google所做的事情并不是打击书本的潜在市场，而是给予了图书更多的销售机会，并且极有可能开拓图书的线上销售市场。并且，Google还在网页上提供了书店的链接，方便读者通过互联网进行图书购买，这对著作权人来说不仅不是竞争性行为，更是重大的利好，它增加了公众对图书了解的机会，拓宽了图书的销售渠道。因此，在第四个要素的判定上，法院偏向于合理使用的认定。根据版权法的宗旨与目的，法院通过综合权衡之后判定Google数字图书馆的搜索使用行为构成合理使用。
综上可见，在数字图书馆利用作品的著作权纠纷中，合理使用四要素中起到最重要作用的是第一要素，尤其是对转换性使用的判定，在对第一要素作出分析之后，法官进而综合权衡其他要素。就数字图书馆而言，数字图书馆利用作品进行数字化馆藏资源建设的行为，首先赋予了图书新的使用价值，开辟了一种全新的使用方式，即建立图书搜索索引，为读者和研究人员提供方便快捷的研究渠道，这种使用方式是符合公共利益的，也是符合著作权法之促进文化交流、增加社会福利之根本目的的。其次，这种使用方式不同于图书原本的使用目的，无法替代图书带给受众的阅读体验，仅仅只是为读者提供了一种有别于图书原本阅读功能的搜索功能的服务，因此，这是一种对图书新功能和新价值的实现，是具有创造性的独立于原本表达意义的新的表达方式。再次，进行数字化加工的图书对象主要是已经发表的作品，对作品的全文复制是为了实现新功能所必不可少的条件，并且在使用相关技术措施之后，著作权人的权益并没有受到损害。最后，数字化处理和图书搜索数据库的建立不仅不会影响图书的正常使用和销售，还会增加读者接触图书的机会，拓宽图书的销售渠道，赋予了图书更多的销售计划。综上所述，对数字图书馆利用作品建立图书搜索数据库的行为应属于合理使用。
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