面向数字图书馆的合理使用制度与著作权保护实现

著作权法的核心思想是利益平衡，著作权既要保护著作人的私人利益，又要保护公共利益。针对构建面向数字图书馆的合理使用制度在著作权利益平衡方面可能引发的担忧包括有：构建面向数字图书馆的合理使用制度是否会损害著作权人利益？构建面向数字图书馆的合理使用制度是否是对著作权利益失衡的矫正？回答这些问题还需首先厘清著作权的根本目的和著作权利益平衡的重要性。

（一）著作权根本目的乃保护作者天然权利之观点的瑕疵

认为著作权的根本目的乃保护作者之天然权利的观点多在古典时代的自然法学派思想中可寻得根基，深受启蒙时期法学家之“天赋人权”的影响，追溯于洛克的劳动财产理论。

洛克假设土地上所有自然生产的果实和它所养活的兽类，既是自然自发地生产的，就都归人类所共有。没有人对于这种处在自然状态中的东西原来就具有排斥其余人类的私有所有权。因此必然要通过某种拨归所有的方式，然后才能对于某一个人有用处或者有好处。^[1]洛克认为财产起源的条件是劳动，每个人对他自己的人身享有一种所有权，他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，是正当地属于他的。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进了他的劳动。既然是由某一人使这件东西脱离自然所安排给它的一般状态，那么在这上面就由此人的劳动加上了一些东西，从而排斥了其他人的共同权利，确立了个人的财产权。^[2]洛克的核心立场可以总结为六点：（1）世界上的财富由人类所共有；（2）每个人都拥有基于其自身的人身财产；（3）每个人的劳动所得都归属于自己；（4）获得财产的方式是通过劳动参入共有物中使其成为私有财产；（5）财产权的条件是每个人获得财产的行为不剥夺其他人财产的活动，他应将足够多且同样好的东西留给其他人所共有；（6）每个人只能按需索取共有池中的物，不能取走超出其能够充分利用的那部分。

通过分析我们可以发现，把洛克看作是具有普遍意义的知识财产劳动论的理论本源是有待商榷的。劳动根本不能成为一个决定性的或完整的论证财产合理性的基点。^[3]洛克所认为的劳动即能获得财产的主张本身并不构成财产权合理性的有力证明，财产的获得方式为什么是劳动而不是占有或者其他呢？普芬道夫认为，自然法并未命令每件事情都应属于个人。事实上，自然法只是命令任何事物都应遵守被支配的目的，因为人类支配劳动所需之动产与生存居住所需之不动产有助于人类的繁衍与和平。据此，普芬道夫给了劳动一个重要的角色。然而，倘若就此认定劳动产生了财产是不准确的，因此契约在这其中扮演了至关重要的角色。对普芬道夫而言，虽然劳动可能是财产得以产生的必要条件，但财产具有道德品性，因而它只能由可以产生道德效果的行为产生。财产并非劳动的结果，它凭靠的是明示的或默示的契约。^[4]在格劳秀斯看来，私有财产的出现是基于协议和共有的学说，劳动并不是主要范畴。^[5]卢梭在《社会契约论》中也提出，需要社会公约来对财产加以保障和限制。^[6]

笔者认为，用洛克的劳动理论来解释知识财产的合理性同样是值得商榷的。首先，洛克对财产的分析始于共有物的存在，基于有形物。对于抽象物而言，不存在天赋共有之类的东西。劳动一旦与抽象物结合，就会出现个人阻止这种劳动走向共有知识的情况。换句话说，它将阻止这些物的共有池的发生，这从根本上是背离知识产权法之增进社会福利的根本宗旨的。其次，知识财产制度从未将思想和发现视为财产权的客体。这样，从理论上根本就无法解释为什么那些经过艰苦研究而提出科学思想的人不能拥有所有权，也无法解释为什么思想的原创者不能要求对那些思想给予版权保护。再次，立足于劳动财产论解决知识财产问题，势必将共有财富财产化的逻辑套用至无形财产领域中，引致对共有知识的私有化与财产化的关注。通过劳动获得的财产权必有某种方法精确界定其客体，私人财产权可以通过占有发生，但只有客体有明确界线时才可被占有，财产是建立在占有之上，而抽象物又是不能被占有的。因此，我们可以得出结论，基于洛克劳动财产理论得出的著作权的根本目的乃保护作者之天然权利的观点是有瑕疵的。

（二）保护作者权利乃实现著作权根本目的的手段

正如《美国宪法》第1条第8款所述，为促进科学和实用技艺的发展，对作者和发明人的作品和发明给予在一定期限内的专有权保护。^[7]由此可见，著作权的主要目的是通过增进知识、促进传播来提升社会的整体福利。为达到知识增进的目的，法律鼓励新作品的创作和传播，著作权授予创作者基于其智力创造之上的专有权以提供创作激励。但是我们应该清楚地认识到，保护著作权人权利是为了激励创作，这只是为了实现著作权之根本目的——增进社会知识总量所采取的手段，应避免著作权出现悖论——以鼓励知识传播的法律制度反而成为了审查和控制传播的工具。功利主义思想所倡导的激励主张与自然权利主义所倡导的回报主张具有本质上的区别。虽然无论是激励还是回报都体现为对作者物质利益的增长，但是回报与作者个人利益紧密相连，是为补偿其创作行为所消耗的个人劳动，无关社会利益增长与否。而激励则需要以社会整体利益为出发，将作者的创作鼓励融入社会福利增长之中。如果说作品的免费传播对社会利益更有益处，那么从知识产权角度应释放作者对作品的控制权。^[8]据此，著作权人的权利应受到限制，合理使用规则是最为常见的限制制度，也最能体现这些问题的争议。

著作权涉及的群体主要有著作权人、传播者和消费者，这三个群体基于不同的目的而使用作品，著作权人进行创造性使用，传播者进行商业性开发，消费者进行个人使用。著作权的目的乃是造福这三类人群，即整个社会群体。从全局的角度来看，著作权法应是保护创作者、传播者和消费者的法律，著作权法应由三个部分组成，即作者权利之法、出版社权利之法和使用者权利之法。^[9]著作权法律制度规定了创造、传播和使用作品的所有主体的权利。如果著作权法只保护知识文化的创作者的利益，那么法律将会沦为孤立的文化产品组合，文化将成为个别人的私有财产，而不是将文化创作融入进人类文明社会的长久发展之中，也没有将文化视作人类社会生活的共同福祉。针对那些过度限制使用者权利的指导原则以及毫无根据的版权声明，应当予以驳斥。前文已证，著作权乃作者基于劳动而享有的自然法上的财产权的观点是具有瑕疵的，如此看来，在著作权法律关系中的各个权利主体都应当享有相应的权利，使用者权利同作者、出版商的权利同等重要，也应当得到著作权法的认可与保护。伴随数字技术在版权产业中运用的逐渐深化，著作权在数字环境中得到扩张，当代法院强调著作权强保护的倾向有违于著作权法的根本宗旨，是对著作权法的本质与目的的司法混淆。著作权法的根本宗旨在于促进学习、增加社会福利，因此它不仅只是保护著作权人权利和传播者权利的法律，同时也是保护使用者权利的法律。著作权法在考虑创作者和传播者的经济利益的同时，也应当考量到提供这些报酬和补偿的使用者的合法权益。

著作权的理论基础既包含了所有权，又包含了政治权利。著作权所包含的所有权是指作者控制其智力劳动成果以获得收益的权利；著作权所包含的政治权利属于国家成员，是指社会公众对知识文化所享有的自由表达的权利。从逻辑分析，政治权利应该重于个人所有权，因为公共利益要强于私人利益。但是往往所有权是具体的，而政治权利是抽象的，具体的又往往要胜过抽象的。^[10]著作权的客体内容本质上都是信息，这些信息可能是文化性的、可能是政治性的，无论出于何种目的，对信息流通进行控制的法律工具都有可能引起审查的危险。因此应对知识流通的垄断与控制进行限制，合理使用作为最常见的限制制度，却在司法实践中遭遇了困境，合理使用沦为了一种僵化的规则，这个原本基于公平正义设置的法律规制变得不再公平，因为法官在审判中关注的往往是著作权人的权利，而非公共利益。长远地、从整体来看，在适用合理使用原则时不应当仅仅只考虑与著作权既有原则相关的因素，还应当充分考虑著作权的根本宗旨和根本政策。

保护作者权利乃是实现著作权根本目的的功能性手段，不能为了著作权之保护作者权利的功能而牺牲促进学习、增进社会福利的著作权根本目的的实现，万不可本末倒置。那些认为只有使作者可以充分获利才能刺激其创作的主张都是浅表的，这是一种唯利润的想法，难道在作者心中刺激创作的唯一动力只有利润吗？如美国佛罗里达大学法学院教授Hannibal Travis所说，一味地强调利润的激励功能在很大程度上回避了道德论。他强调，谷歌图书计划可以给公众提供更多接触先进文化的机会，因此需要思考的是，如何解决作者补偿的问题。作家和艺术家们留给后世的是最为珍贵的精神财富，即使未来数字图书馆不总是习惯于付给作者报酬，难道他们不会因为无私的启蒙精神重燃对文学创作的热爱吗？因此，数字图书馆这一伟大的计划应跳出思想的狭隘圈子，不再仅仅只是强调利润动机。^[11]将创作驱动过分依赖金钱激励极有可能导致创作人盲目追求物质奖励，而忽视其他原动力的作用。创造应该造福社会，知识文化是全人类的共同福祉，倘若一味将创作与功利相联系，将会使创作失去生命力。激励的标准并不是越高越好，高标准的激励措施反而可能带来对创作者的“反向激励”，造成他们的“短视”“惰性”与“路径依赖”。(www.xing528.com)

（三）维护著作权利益平衡有助于著作权法根本目的实现

著作权法赋予作者享有基于其智力活动所产生的创作作品的专有权利，著作权承认智力作品的创作者拥有精神权利和经济权利两类专有权利。^[12]同时为实现著作权之根本目的，法律对作者的专有权利进行限制。著作权法在强调作者私人利益时，也应服务于公共利益。世界上最早的著作权法——1710年的英国《安娜法令》强调其立法目的是为了鼓励知识创作而授予作者和消费者一定权利。^[13]《美国宪法》宣称著作权法的制定是为了实现促进科学和实用技艺的发展这一源自于公共利益的目的。^[14]

在著作权法视角下，公共利益实现的方式主要有两种：一种是通过激励作者创作来增加可传播的知识的总量；另一种是鼓励知识的传播来增进可利用的知识这一社会福利。每一个社会成员都是潜在的作品创作者和使用者，法律一方面通过保护创作者获取收益的权利，另一方面保护使用者利用作品的权利，从而维护著作权法律关系的平衡，促进社会利益的最大化的实现。以上两方面缺少任何一方面都不可，如果没有对作者的激励措施，对于部分人群来说会少了将大部分时间和精力投入有价值的创作上的东西。虽然仍然有一部分作者相比较获得经济收益，更愿意获得内心的满足和成就感，但是普遍来说，对于一个社会人，物质激励是必不可少的。相同的，如果对知识和文化的传播进行过度的控制，那么也不利于造福于社会，无法发挥创作作品的最大价值。因此，必须平衡这两方面的利益需求以保障公共利益的实现。

《世界人权宣言》第27条第1款规定了公民的文化自由权：“人人有权自由参加社会的文化生活，享受艺术，并分享科学进步及其产生的福利。”^[15]《世界人权宣言》第27条第2款规定了公民的著作权：“人人对由于他所创作的任何科学、文学或美术作品而产生的精神的和物质的利益，有享受保护的权利。”^[16]《国际人权公约》之《经济、社会、文化权利国际公约》第15条第1款规定：“一、本公约缔约国确认人人有权：（1）参加文化生活；（2）享受科学进步及其应用之惠；（3）对其本人之任何科学、文学或艺术作品所获得之精神与物质利益，享受保护之惠。”^[17]这其中包括了公众的文化自由权和著作权。根据以上条款可以看出，著作权和文化权并不是相互矛盾或者具有先后层级次序的，而是具有同等法律价值平等的两项基本人权，这两项权利应平衡、协调、共生发展。

国际图联对维护数字图书馆著作权利益平衡表示肯定与支持，并在《国际图联关于在数字环境下版权问题的立场》中强调，版权的平衡是为了每一个人。该文表明：“图书馆和信息专家重视并致力于满足他们的用户获得版权资料，以及其中包括的信息和思想；他们同时尊重作者和版权人通过知识产权获得公平的经济回报。有效地接触作品是达到这些版权目标的必不可少的条件。国际图联支持能平衡双方利益的版权法，以鼓励社会的整体进步。版权法应当对版权人的利益提供强而有效的保障，同时给予合理地接触信息的机会，以鼓励创作、创新、研究、教育、和学习……国际图联始终认为过度的版权保护，不合理地限制接触信息和知识，可能威胁到民主的传统，以及影响到社会公正的原则。如果版权保护过度，竞争和创新就会被限制，创造性也会被窒息。”^[18]

数字技术可以克服物理空间、距离的限制，消除经济贫富差距，为弱势群体提供更多的数字信息资源。数字资源的开发与传播对新技术时代的知识获取意义重大，合理获取知识有利于促进文化的民主、健康传播，有利于丰富人类知识共有池，有利于缩小因贫富差距进而造成知识获取两极化。数字图书馆将是数字作品的主要购买者和传播者，它将对保证大众对信息的有效接触、发挥国家和国际互联网的优势、维护数字环境中的著作权平衡起到关键的作用。但是，如果将来所有的信息和接触信息的机会都需要通过付费才能享有，那么数字图书馆的能力和功能发挥将受到很大限制。如果合理使用制度无法在数字环境中得到施展，那么数字图书馆将无法发挥缓解利益失衡的关键作用，社会矛盾将会进一步激化。对此，国际图联强调，数字的并没有不同，合理使用制度应延伸至数字环境中，并且根据数字技术特性进行调整与完善。

（四）结论：构建面向数字图书馆的合理使用制度不会损害著作权人利益

通过以上分析可知，基于洛克劳动财产理论得出的著作权的根本目的乃保护作者之天然权利的观点是具有瑕疵的。保护作者权利只是为鼓励创作、增加知识总量，这是为了实现著作权之根本目的——增进社会福利所采取的手段。从全局来看，著作权法是保护创作者、传播者和消费者的法律，著作权法应由三个部分组成，即作者权利之法、出版社权利之法和使用者权利之法。因此，著作权根本目的的实现还有赖于著作权利益平衡的维系。保障著作权利益之平衡，既要保护作者的利益，也要保护使用者的利益。构建面向数字图书馆的合理使用制度从根本上不存在对著作权人利益的损害，而是将利益的天平进行平衡校正，赋予使用者原本应享有的权利，矫正著作权强保护导致的著作权人权利扩张的失范局面。

构建面向数字图书馆的合理使用制度不仅不会损害著作权人的利益，还会在一定程度上促进著作权人作品的数字版权市场的形成，唤起作品销售的第二次生机。针对互联网中的作品共享，Lawrence Lessig将互联网资源共享分为四大类：第一种网络共享方式是指，以网络共享取代购买和消费，即人们通过网络下载的方式取代原本就会购买的作品；第二种网络共享方式是指，通过网络共享的广告或者片段体验促进了产品的购买，也就是说，有些人原本不了解作品，对作品的购买没有兴趣，通过在网络上接触了作品的片段，经过试读或者视听而产生了购买兴趣，进而促进了作品的销售量；第三种网络共享方式是指，通过网络共享获得一些受到著作权保护，但是已经不再销售的作品，这种行为从著作权法来看构成侵权，但是并不会造成作者的经济利益受损；第四种共享方式是指，通过网络共享获取一些不受著作权保护或者作者放弃著作权的作品。^[19]通过分析比较以上四种互联网资源共享方式可以得出以下结论：从著作权法来看，只有第四种方式是合法的；第二、第三种方式虽然从著作权法意义来看不合法，但是却没有对著作权人造成经济损失，因此对这一类方式起诉并不具有经济效益，反而应该思考的问题是如何运用和充分发挥这一类作品的社会价值。针对这一类作品，法国文化部长François Stasse在一份工作报告中提出了著作权作品“灰色地带”这一概念，主要是指享有著作权保护，公开发行超过2年以上，在市场上的商业价值已经几乎全部被开发并趋于沉寂的作品，他指出对于此类作品应该采取开放式的态度进行数字化开发，这样将有利于作品的数字版权市场的开发，唤醒作品商业价值的第二春，促进文化产业的民主化和现代化发展。^[20]进一步分析，会给作者和出版商带来损害的主要为第一种共享使用方式，而第二种可以间接地给作者和出版商带来收益。因此，第一种互联网共享方式导致的作者利益的流失，在一定程度上可以通过第二种有所弥补，互联网的危害等于第一种共享方式所带来的损害与第二种方式所带来的收益进行抵消得到的结果。如果说，第二种方式所带来的收益会大于第一种方式所造成的损失，即当第一种方式导致的结果所呈现的负数与第二种方式产生的收益所呈现的正数相加后，仍然为正数，则代表互联网共享总体会带来社会总福利的增长。并且知识共享本来就是一个有利于公共利益的行为，那么为什么一定要去抵制知识文化的互联网共享，还有什么理由不对数字图书馆开放合理使用规则呢？法律应发挥调整社会关系的功能性作用，为公共利益服务，而不是与公共利益相背离，只有在已有文化的基础上继续进行开发利用才能使人类文化的宝库源源不断地更新。