数字图书馆著作权制度效率从法经济学视角的具体内容

（一）法经济学中的效率探析

法经济学，又称为经济分析法学，是经济学和法学相结合的产物，主要通过经济学视野来分析法律现象，以经济学的理论和方法来研究和揭示法律问题和法律制度的建构。法经济学创立于1892年的美国芝加哥大学，法经济学和经济学的芝加哥学派具有莫大的关联。20世纪60年代以科斯理论为基础的新的法经济学诞生，科斯理论的核心问题是社会成本问题，该理论经过后人从各种角度进行阐释发散，已经演变为各种经济学理论。其中包括有法律的经济分析理论、新制度经济学、产权经济学和代理经济学等。芝加哥大学法学院教授波斯纳在科斯的法经济学的基础上，通过结合微观经济学的原理，系统地剖析了各种法律制度中的成本和效率问题，并撰写了《法律的经济学分析》（Economic Analysis of Law）一书，将科斯的法经济学理论分步散融入法律的各个领域，使其更加具象化。波斯纳所创设的法律的经济学分析理论融入更多的法律学，具有浓厚的法学分析色彩，因此又被称为经济的法理学。^[80]科斯曾经提出制度经济学的概念，^[81]科斯的交易成本理论奠定了制度经济学的理论基础，在《论生产的制度结构》一书中，科斯着重阐述了法律制度在具有交易成本的经济世界里发挥着重要的作用。科斯未曾构建过法经济学的理论体系，却抛出了一个不得了的理论基石，而波斯纳以社会成本问题为框架进行了具有指向性的分析，系统全面地对法律现象和法律制度作出了经济学分析。

法经济学的核心在于强调法律的效益价值。正义和效率皆是评价和分析法律价值的标准，正义乃是社会制度的首要价值，^[82]就好比真理是思想体系所追求的最重要的价值一样。倘若一种思想体系再精致、再美妙，但是它是建立在虚妄的幻象之上，也是不能被接受的；假若一种制度再怎么能增加社会的经济效率，但是它建立在践踏社会公正和正义的基础上，都是应该被拒绝和修正的。这只能说明正义是法律制度的首选价值，但并不是法律制度的唯一价值，法律制度的正义价值并不能替代法律的效益价值。法经济学主张，在经济社会中，法律不仅只具有维护社会之公平正义的作用，还应该以实现社会资源优化配置和增加社会总财富为使命。马克思主义法学理论认为，经济基础决定上层建筑，法律是上层建筑之一，由经济基础决定并为其服务。^[83]经济基础和上层建筑是马克思所构建的社会结构中的两个基本层次，经济基础是上层建筑萌生的源头，是第一性的，上层建筑是经济基础在意识层面的展现，是第二性的。经济基础是社会发展到一定阶段所产生的生产力所决定的生产关系的总数，上层建筑是一个庞杂的综合体系，上层建筑会反作用于经济基础。^[84]法律本身是调整社会关系，包括经济关系中各种问题的法律规范的总和，法律的制定来源于一般的社会物质生活，法律在调整社会关系的过程中，必须遵循客观的经济规律，并将这些规律进行归纳总结上升为法律规则的形式，最终形成体系化的社会科学。评价一项法律制度能否客观地体现社会经济生活中的规律，能否回应经济社会的发展需求，应从法律制度的效益价值进行考察，即对法律进行经济分析。也就是说，应从经济学的角度来评价和分析法律的价值作用，以社会效益最大化作为法律制度的目标之一，以实现社会的效益价值为目标来推进法制革新。

波斯纳对“效用”“价值”和“效率”三个概念分别进行了界定，尤其对“效率”一词的思辨分析最为深入。波斯纳首先界定“效用”，效用是一个抽象的概念，一般用来指人类欲望被满足的程度，但是这种满足是一种主观的感受，所衡量的尺度会因人而异并发生波动变化。波斯纳从经济学角度解释效用是用以指导人们在面对风险时如何做出选择。对于“价值”的界定，波斯纳只以真正能在市场上成交的价格为客观基础来判定一切价值的高低，他认为某人有意愿且有能力购买某物时，才是物品真正的价值。如果某人急迫需要某物，只能说明该物品对此人具有极大的效用，因为他能因此获得满足感或者实现幸福。但是只有能够真正在市场上就该物进行交易的人，该物对此人来说才是最有价值的。波斯纳把在市场上能够成交的价格作为计算价值的衡量标准，唾弃以“效用”来作为判断和决定财物分配之标准的做法。波斯纳强调，人与人之间效用的标准很难进行比较，如果说将某一财物分配给A所能给A带来的幸福感会强于分配给B所带给B的幸福感，因此主张A有权利获得该财物是荒谬的，因为也许只能说明A的幸福感的敏感度强于B。波斯纳定理的核心思想为，真正的公平应以效率为起点和终点。在界定了“价值”的基础上，波斯纳进而对“效率”进行界定。波斯纳提出了一个经济学的重要概念——帕累托最优原则（Pareto Superiority）。帕累托最优原则的基本条件是当一部分人的状况变好而其他人的状况没有变差，或者所有人的状况都变好，才是具有效率的，效率的提高必须是对各方都有益的，如果以损害一方之利益而换取另一方利益的改善则是不具有效率的。^[85]

经济学家卡尔多-希克斯创立了解决上述困难的卡尔多-希克斯效率，他认为在一方受益是因为另一方的不利益的情形之中，只要受益一方的利益所得要大于不利益一方的所失，即损益相抵后收益仍然是正数时，那么还是具有效率的。卡尔多提出，如果受益者在充分补偿不利益者后，总体状况仍然有所改善，那么仍然是一种社会整体福利的改进。^[86]实际上卡尔多-希克斯效力强调的“效率”主要是指社会财富的最大化，^[87]最大效益化是指在投入价值既定条件下，取得最大限度的产出价值。^[88]

通过以上分析可以得出法经济学中对效率评价的两种标准分别为帕累托最优原则和卡尔多-希克斯效率原则。前者是指真正的效率是对各方都具有效益的，不能以一方的不利益换取另一方的受益，要么各方都受益，要么至少没有任何一方的情况变得更差，否则就是不具有效益的；后者认为真正的效率不应该从各方的局部效益考虑，而应从社会总体财富的增加来考量，如果受益方在对不利益方进行了补偿之后，社会总体情况仍有改善，那么就是具有效率的。卡尔多-希克斯效率原则试图借助补偿的可能性来实现社会总体财富的最大化。无论是运用两种原则的任何一种来解释构建数字图书馆利用作品的著作权限制是否具有效率，都是行得通的。从帕累托最优原则来看，构建数字图书馆利用作品的著作权限制为数字图书馆数字资源建设扫清障碍，不仅使广大公众接触到了先进的知识文化、享受到了科技文化进步的成果，也使著作权人作品销售渠道拓宽，社会公众和著作权人双方都可从中受益；从卡尔多—希克斯效率原则来看，构建数字图书馆利用作品的著作权限制制度必须使著作权人对控制其作品使用的权利有所让步，但是在制度设计中，将以权利控制为中心转变为合理分配收益为中心，那么即便著作权人丧失了一部分对其作品的控制权，但仍然会获得经济利益补偿，并且相较于社会整体福利的提升和社会公众利益的维护而言，数字图书馆的数字资源建设还是会对社会总体财富带来正增长。因此数字图书馆利用作品的著作权限制制度的构建，不仅没有造成著作权人和公众利益任何一方利益的受损，同时还带来了社会总体财富增加。对此笔者将在下文中进行分析，在此不做赘述。

（二）数字图书馆的著作权制度效率分析

我们在研究制度的效率价值时需要解决的主要问题是，如何才能尽量减少制度构建和实施所带来的成本，如何发挥制度整体的最大效能，并获得最大的效益。^[89]在数字图书馆数字资源开发的过程中，所涉及的著作权的制度效率包括有著作权制度的本身效率、著作权制度的结构配置效率和著作权制度的社会效率。(www.xing528.com)

所谓制度的本身效率，指的是以尽量少的成本完成制度本身的构建和运行，以此实现最大化的收益。所谓著作权制度的结构配置效率，即指著作权法律制度在构建过程中追求以较少的成本达至法律制度运作的有效性、普遍性、权威性、确定性和全面性，并贯穿著作权的立法、执法、司法和守法各个环节和各个方面。现有著作权制度无法应对网络环境中的新问题、制度运行效率低的主要原因在于：第一，客观社会物质条件的迅速进步使著作权法律制度的滞后性突显，著作权法律制度无法通过自我修复以适应数字技术的发展。普遍的，任何一种建立在客观规律之上的社会制度一般都是具有经济效率价值的，但是随着社会的发展，客观的物质条件和制度当初制定时的环境发生了改变，制度当初所要解决的问题发生了新的变异，并趋向于复杂化。法律必须对社会典型的生活事件和利益冲突进行调整。因此，法律调整的范围在不断扩大，法律的适用问题也日益突出。由于法律制度本身无法适应物质环境变化，而导致法律在面对新型社会问题时出现缺陷，法律在制度变迁中显露出了效率逐渐下降的一面。著作权法律制度的制定需要投入成本，并且制度在实施的过程中也要不断地引入新的成本以维系其正常运作，这些致使著作权法律制度的成本总和一直在保持增长。但是，时代的变迁使著作权法律制度的时滞性问题彰显，著作权法律制度在新技术环境中所暴露出的法漏洞和领域漏洞问题使现有的著作权法律制度无法适用于数字图书馆著作权法律问题这一类的新兴社会问题的处理中，导致著作权制度自身效率递减。第二，著作权法律制度自身所具备的垄断性特征导致其制度运用的低效结果。著作权法通过赋予作者基于其作品之上一定的垄断权利来鼓励作者创新，从而产生足够的信息在社会中流通，但是这种合法的垄断又阻碍了知识的自由流通，阻挡了信息的持续生产，使社会上流通的信息总量总是受到一定程度的限制。这似乎体现了著作权法的悖论，也就是说，著作权法一方面会激励创新，另一方面因为垄断者企图获取高昂回报而控制信息知识的畅通传播和利用。著作权所具有的这种垄断性对著作权法律制度的效率造成了负面影响，著作权的垄断性强化了著作权人的私权，使著作权人只图私人利益罔顾公共利益的私欲膨胀，违背了著作权法的宪法性目的和著作权法的立法精神，违背了知识信息的社会共有性原则，也违背了市场经济的自由竞争原则。著作权法律制度应以增加知识、提升社会福利为根本目的，不得侵害公共利益。著作权法律制度通过权利的界定来降低交易成本，促进作品的流转和利用。作品只有投入到市场才能产生效益，从而使著作权人收回成本，实现经济利益。但是，现有的著作权制度体系过度强调对著作权人的保护，尤其是针对数字图书馆利用作品的著作权限制制度的缺乏，直接将数字图书馆挡在了作品利用开发的大门之外，意味着公众失去了这一通过数字技术接触信息的机会。由此可见，著作权制度自身所具备的垄断性特征是导致著作权制度效率低下的一大主因。

所谓制度的社会效率，指的是通过制度在经济社会发展中发挥的促进作用而产生的社会效率的最大化。现有著作权法律制度所体现的著作权人利益强保护的趋势，使著作权制度在数字图书馆的建设开发中不仅没有起到积极的促进作用，反而阻碍和遏制了数字图书馆馆藏资源数字化的进程，致使一些具有重要人文主义意义的数字图书馆项目不得不中途腰斩或者延缓进程。^[90]著作权法律制度的立法目的是平衡社会关系中的各方利益，换言之，著作权法既要保护著作权人的私人利益，又要维护公共利益，兼顾社会效率和社会公平。但是，著作权法对著作权人利益的强保护使著作权人越来越看重对个人利益的保护，公共利益被著作权财产权的极端主义不断压榨，这使得数字图书馆信息资源的开发和建设变得步履维艰。不仅我国著作权法律制度如此，在世界范围内的各国的著作权法律制度都体现了对著作权权利扩张的趋势，将著作权保护延伸至网络环境中，并利用技术保护措施给著作权增添了一道非法律性的保护屏障。在网络环境中，过度强调著作权保护而忽视了知识信息的公有属性和社会公众接触知识信息的权利，这不仅不能促进著作权法律制度的社会效率，还会极大地损害著作权制度的正当性，使其变成一个怨声载道的、只保护极少数人利益的工具。这不仅是对著作权制度鼓励创新之功能性目的的扭曲，还让著作权人与公共利益被置于了相对立的两端。社会为制定著作权法律制度已经投入了大量的成本，在制度的运作过程中还要持续地投入，如果还要为控制着著作权专有权的垄断机构支付垄断成本，那么将使作品的交易成本增高，给社会增加极大的负担。数字图书馆担负着传播文化、促进科研和教育、增进知识和社会福利的公益性使命，数字图书馆面对的受众是广大的公众，但是由于著作权法的限制，使数字图书馆无法发挥促进公共文化进步的作用，进而实现其社会效益。据此，从社会效率方面来看，在现有的著作权法律制度下，数字图书馆要承担过高的社会成本，却无法满足服务于公共利益的社会效益，导致了数字图书馆著作权制度的社会效率十分低下。

制度结构内部普遍都是由繁多制度设置耦合形成的繁杂的制度系统，各种制度安排之间具有关联性。数字图书馆利用作品的著作权制度结构效率中所体现的问题主要表现为：著作权制度耦合度低、著作权制度缺失和著作权制度冲突。

针对著作权制度耦合度低的问题，制度耦合是指为实现制度之本身功能和特定目标，其系统内部各项制度设置有机结合，从不同方面规范人们的行为，使个人私益与社会公益形成统一，并在特定的资源配置条件下，整个制度系统趋于稳定。^[91]信息网络环境中著作权保护的强化体现为著作权保护的主体和客体范围扩张，著作权纠纷涉及的作品类型和传播利用方式呈现出多样性。数字图书馆利用作品的著作权制度耦合程度低的主要原因在于：数字技术的发展和运用给著作权保护带来了巨大的冲击，网络环境中的数字图书馆的建设更是给著作权法律制度发起了严峻的挑战。网络技术的迅速发展所带来的一系列的新生事物和新兴的法律问题，使著作权法律制度来不及作出迅速反应，导致在数字信息资源的开发过程中，著作权制度和其他制度之间的统筹协作和配合程度低。

针对著作权制度缺失的问题，数字技术发展带来的一系列新兴事物和新兴产业的兴起是传统著作权法制定之时所没有涉及的，传统的著作权法无法妥善充分解决数字环境中的著作权问题，而信息网络传播权法律制度尚未成熟，针对数字图书馆的著作权立法空白给数字信息资源的开发和信息资源的传播设置了巨大的障碍。

针对著作权制度之冲突的问题，制度冲突是指，针对某一行为之规范，制度系统内部的不同制度设置之间在作用方向或内容安排上存在矛盾与冲撞，致使制度系统本身无法良好运作，无法发挥制度之调整社会关系和规范社会行为的作用。^[92]数字图书馆的法律关系体现了著作权法律制度中存在的多元利益之间的冲突性。一方面，著作权人希望其作品能够得到著作权的充分保护，并通过著作权法赋予其享有的专有权来收回基于其作品之上的经济利益回报；另一方面，作品的使用人希望能够有更多接触和合理地使用作品的空间，或满足个人使用之需要、满足教育和科研之需要、满足后续创作开发之需要等。数字图书馆利用作品的著作权问题导致了著作权人利益保护和公共利益保护的问题被置于了阳光之下，现有著作权法律制度无法解决和协调这种被激化的利益冲突，导致了著作权制度结构效率的降低。日光之下并无新事，公众渴求知识廉价甚至免费的心理与创作者借助产权的篱笆激励自己创作的激情之间似乎存在着矛盾。解决数字图书馆利益平衡问题的关键是解放权利、完善利益分配机制。权利弱化，利益分享，也许能实现二者的利益平衡。