数字图书馆著作权限限制及利用内涵

（一）著作权限制的释义

提到著作权限制，总是和著作权例外一同出现，在学术界的讨论中，著作权限制和著作权例外要么被等同视之，择其中一个以作描述，要么将二者作为一个短语来使用。对于著作权限制和著作权例外的内涵界定，国内外存在着不同的观点。

1.国内理论界未就著作权限制与著作权例外作明确区分

我国学者郑成思认为，著作权的权利限制，就其本质而言，指的是有的行为本应属侵犯了著作权人权利的行为，但由于法律把这些行为作为侵权的“例外”，从而不再属于侵权。^[50]根据郑成思的观点，著作权限制和著作权例外是同义词，并且著作权限制的本质性质是一种抗辩著作权侵权行为的侵权阻却事由。在著作权纠纷中，如果被告能够证明自己的行为属于著作权限制诸情形中的一种，那么就可以被免除侵权责任。该观念被称为“侵权阻却说”，即认为著作权限制是著作权侵害的违法阻却事由，此种观点的前提首先将著作权限制范畴内的著作权使用行为假设为违法行为，基于法律的规定，该种行为的违法性失效，因而不再具有侵权性质，不以侵权违法论之。赞成这种观点的代表性学者还有日本的胜本正晃，他认为法律的直接规定可以使违法性失效进而成为非违法行为，且这种非法阻却事由必须由法律来进行规定。^[51]

学者吴汉东在就著作权限制的正当性依据进行论述时指出，作品应该是人类共同的精神财富，著作权人对作品的控制垄断权不应是绝对的和无边界的，对著作权进行限制有利于防止因过度保护著作权而阻碍了文化的繁荣和科技的进步。^[52]学者崔国斌针对著作权限制的主要内容认为，著作权法上的合理使用、法定许可、强制许可、保护期限和地域限制等制度设计分别从著作权人的权利内容、著作权权利行使方式、保护期限和管辖限制等不同角度对著作权进行了限制，主要目的在于维持著作权人和社会各群体之间利益的平衡关系。^[53]学者朱理专门就著作权限制和例外进行了界定，他认为，“例外”一词仅指合理使用，“限制”一词的含义有狭义的和广义的两种，狭义的“限制”指非自愿许可，即法定许可和强制许可，广义的“限制”包含了“例外”和狭义的“限制”，即包括无须取得权利人同意亦无须支付使用费用的方式和无须取得权利人同意但应支付使用费用的方式。^[54]由此看来，著作权限制和著作权例外不是不相干的两个概念，二者是包含和被包含的关系。

由此可见，我国学者在对著作权权利限制展开研究时，普遍未就著作权例外和著作权限制的区别作出解读，也未就二者的概念进行阐释，这其中存在的主流观点主要有三种：第一，在对著作权限制的概念进行阐明时，直接将其定义为一种例外，即将著作权限制与著作权例外作等同概念；第二，直接采用著作权限制加以代替，并未提到著作权例外，因此二者的关系模糊不清，也无法找寻研究依据；第三，将著作权限制和著作例外看作包含与被包含的关系，著作权限制的范畴大于著作权例外。

2.国际条约未就著作权限制与著作权例外加以明确区分

在国际性知识产权条约文本中，主要包括《保护文学和艺术作品的伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）《保护表演者、录音制作者和广播组织的罗马公约》（以下简称《罗马公约》）《TRIPs协定》《世界知识产权组织版权条约》（简称WCT）以及《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（简称WPPT），均提到了著作权的限制与例外，但是上述文件未就“限制”和“例外”做精确界定。具体而言，根据1886年制定的《伯尔尼公约》第9条（2）之规定，联盟成员国法律有权允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不致损害作品的正常使用，也不致无故危害作者的合法利益。英文文本中使用动词“to permit”^[55]，法语文本中使用动词“permettre”^[56]，均为“允许”的意思。此时，尚未使用“to limit”或者“to except”的说法，“限制”和“例外”尚未成为正式的著作权法律术语。1961年制定的《罗马公约》第15条标题中直接使用了限制和例外的用法，在法语文本中为“Limitations”和“Exceptions”，^[57]这是“例外”和“限制”首次在著作权法律文件中出现，但是“限制”和“例外”是作为两个词语分开使用，尚未结成一个完整的法律术语。1995年生效的《TRIPs协定》第13条直接以“例外和限制”为标题，在英文文本中为“Limitations and Exceptions”，^[58]“限制和例外”作为一个法律短语正式进入了著作权国际法律制度之中。1996年缔结的《世界知识产权组织版权权条约》（简称WCT）第10条在标题中使用“例外和限制”，在英文文本中为“Limitations and Exceptions”。^[59]1996年的《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（简称WPPT）第16条在标题中使用“例外和限制”，在英文文本中为“Limitations and Exceptions”。^[60]2001年5月22日的欧洲议会和欧盟理事会《关于协调信息社会中版权和相关权若干方面的第2001/29/EC号指令》（以下简称《欧盟信息社会版权指令》）第5条题名为“例外与限制”，法文文本为“Exceptions et limitations”。^[61]综上可见，在著作权国际性条约之中，有些在二者中选其一单独适用，有的将二者混同适用，有的将二者视为一个短语合并使用，因此对著作权限制和著作权例外在国际条约中也未形成统一的运用标准和界定规则。

3.国际组织和国外学者的主流观点

第一种观点未将著作权限制和著作权例外作明确区分。美国哥伦比亚大学的Kenneth Crews于2008年8月26日向世界知识产权组织提交《图书馆和档案馆可适用的著作权限制与例外研究》的研究报告中专门就术语的选择使用作出了说明，报告指出，在与著作权相关的立法文本中通常使用“例外”“豁免”或“著作权权利限制”等表述，本报告不就各种表述具体内涵和恰当性作论述，为保持研究的清晰性和一致性，报告选取“例外”这一词语，而将不使用其他表述。^[62]虽然报告最终选择了“例外”这一表述，但是Kenneth Crews并未说明“例外”与“限制”“豁免”等表述有何区别，而仅仅出于保持研究统一性之目的作出了这一选择。

第二种观点对著作权限制与著作权例外作区分对待。由澳大利亚墨尔本大学的Sam Ricketson教授于2003年提交给世界知识产权组织的题为《关于数字环境下著作权限制与例外的研究报告》是第一份专门针对数字环境下著作权例外问题进行最为详细和系统的研究报告。他在报告中强调，在某些情况下著作权限制与著作权例外是可以相互替代使用的。如果一定要做区分的话，著作权限制是指作品完全不在著作权保护期限之内或者被排除在了著作权保护范围之外，著作权例外是指作品仍然在著作权保护期限和保护范围之内，但是由于法律的规定，对该作品的使用可免受侵权追究的情形。^[63]换言之，著作权限制是指对作品受著作权保护的条件，包括作品类型、保护期限、区域限制等方面进行设置，著作权限制从本质上是著作权保护是否成立的问题，著作权例外则是在作品已经处于了著作权保护这一大前提下，对著作权人行使其专有权进行的权利制约，此时的作品不存在是否成立著作权保护的问题。国际图书馆协会联和会执行委员会在2001年3月通过的《数字环境下版权和领接权的例外与限制——国际图书馆界的观点》研究报告中表示，在数字环境中被弱化的著作权限制包括著作权保护期限限制、著作权权项限制以及著作权作品类型限制。^[64]此项报告虽未正面指出著作权限制的完整内涵和全部内容，但是从侧面对著作权限制个别种类的提及展示了国际图联对著作权限制概念的一些态度。

4.本书所涉“著作权限制”的术语解读

学者吴汉东在就著作权限制的界定进行论述时指出，知识产权的限制是指对权利人行使专有权利的一种限制，这种限制可以分为对权利存在空间效力、存续期间效力的限制，比如知识产权具有的地域性、时间性特征，还包括有对权利权能效力的限制，亦即是对权利行使和权利内容的限制，比如合理使用、法定许可、强制许可、权利穷竭等。^[65]广义的著作权限制包括著作权的时间限制、地域限制、权利穷竭、合理使用和非自愿许可等，本书选取“著作权限制”一词，研究范围针对的是著作权权利行使和著作权权利内容的限制，主要包括无须取得权利人同意亦无须支付使用费用的方式和无须取得权利人同意但应支付使用费用的方式，即合理使用、法定许可和强制许可以及其他诸如著作权授权许可这类针对著作权权利行使的限制。(www.xing528.com)

（二）数字图书馆利用作品的著作权限制的含义

1.数字图书馆利用作品的著作权限制的内涵

所谓数字图书馆利用作品的著作权限制，也有学者将其称为数字图书馆的特权（Library Privilege），指图书馆可以根据用户提出的请求制作和供应出于合理使用之目的的复制件。^[66]针对其内涵主要有以下两种主流观点。

第一种为“使用者权利说”，该观点认为数字图书馆利用作品的著作权限制是一种允许用户对受著作权保护的作品复制的机制。^[67]美国学者对此种观点的论述颇多，有学者认为，自由市场体系之下的迫不得已绝非是为了实现著作权之保护作者著作权权利之功能，而牺牲促进学习之著作权目标的原因，现代著作权法乃是平衡作者权利、销售者权利和使用者权利的产物。著作权作为一种使用者权利之法，其服务社会的目的在于通过允许市场决定价格来提升市场约束效应。而否定个人使用的权利将使著作权成为少数人为谋取经济利益而控制大多数人行为的工具，这将使著作权偏离原来的主张。著作权从来不打算创建并保证利润，著作权也是使用者所享有的权利。^[68]

第二种为“专有权限制说”，该观点认为适用于数字图书馆利用作品的著作权限制是在特定情形下对权利人专有权的一种限制。^[69]这一观点以行为对象为视角而非立于行为自身主体之上来进行阐述。联合国教科文组织编写的《版权基本知识》中就指出，著作权的授予是对著作专有权有限制的独占，对创作者享有的权利应该在范围和期限上均作出限制。^[70]学者郑成思指出，法律赋予作者基于其作品之上的专有权利不是绝对的，而应受到种种限制，这种限制包括一般权利限制（地域效力的限制、保护期的限制、合理使用）、我国特有的权利限制（法定许可、强制许可）和其他权利限制方式（权利穷竭、公共利益和公有领域保留）。^[71]我国台湾地区学者杨崇森也在论述中表现出了对“权利限制说”的倾向，他认为：一方面为保护创造之动力，促进文学艺术之发展，法律需对著作权加以保护；另一方面，为避免知识利用与文化传播受阻滞，亦不宜保护太过，因此各国法律均对著作权设置种种限制。

不论是“使用者权利说”还是“专有权限制说”，实际上是从法律关系中的不同角度进行的论述。笔者认为，数字图书馆利用作品可适用的著作权限制，是指数字图书馆在对数字资源进行收集和组织，在对数字资源数据库进行编排和建构的过程中，在著作权法律制度体系中，依据著作权法律之规定或依据著作权人让渡著作权专有使用权之意思表示，不必要征得著作权人同意取得其许可（可分为无须取得著作权人同意亦无须支付使用费用和无须取得著作权人同意但须支付使用费用两种情形），即可利用受著作权法律保护的作品，并且不承担著作权侵权责任的法律机制。专门针对数字图书馆而言，还包括数字图书馆出于特定目的和特定处境采取技术规避措施而不需要承担著作权侵权责任的法律适用情形，以及针对数字图书馆专门设置的限制著作权人的权利内容、著作权权利行使方式、保护期限和管辖等限制方式。

2.数字图书馆利用作品的著作权限制的外延

针对数字图书馆利用作品的著作权限制的外延因各国立法模式和立法影响因素的不同，也存在着差异。美国哥伦比亚大学的Kenneth Crews于2008年8月26日向世界知识产权组织提交的题为《图书馆和档案馆可适用的著作权限制与例外研究》，该文献是迄今针对图书馆著作权例外研究最为全面系统的一项成果，报告归纳列举了世界范围内149个国家著作权法中有关图书馆和档案馆可适用的著作权限制的相关条款，总结得出数字图书馆利用作品的著作权限制主要涉及复制权限制、以研究和学习为目的的限制、以保存和替换为目的的限制以及出于馆际互借可适用的限制，此外，随着技术保护措施被各国法律所承认，图书馆也可在特定目的下享有规避技术措施的著作权限制。^[72]

综上所述，数字图书馆利用作品的著作权限制包括：（1）复制权限制，其中包括一般的复制权、数字资源临时复制以及馆际互借和资源传递过程中的复制权限制；（2）以教育、研究和个人娱乐为目的引用著作权作品的限制，适用于教育和科研之目的的著作权限制对社会经济、科技和文化各方面的发展具有极其重要的意义，它既能够为研究活动的持续进行扫清障碍、提供便利，同时还能提升教育和文化传播的效率和质量；（3）出于翻译之利用目的的著作权限制，该种限制利于使读者能够以母语阅读外文文献，对文化传播和价值交流尤其重要；（4）出于残障人士利益之保障的著作权限制，此种限制充分考虑残障人士的特殊性，确保所有公民均能享受阅读和学习的权利，极大地体现了对基本人权的尊重。

3.数字图书馆利用作品的著作权限制与一般著作权限制的关系

数字图书馆利用作品的著作权限制与一般的著作权限制是一般与特殊的关系。著作权限制根据不同的适用主体、适用条件和适用目的因此种类各异，数字图书馆仅仅是各种适用主体之中的一种，数字图书馆具有自身的特殊使命和性质，因此和其他机构应区别对待。