数字图书馆的性质界定

厘清数字图书馆的性质和法律地位，是解决其他问题的前提和基础。数字图书馆是传统实体图书馆在数字技术环境中的一种延伸，数字技术虽然改变了图书馆的作品传播方式和服务方式，但是数字图书馆仍然扮演着与传统实体图书馆相同的社会角色，那就是著作权人和用户之间的传播媒介。但是，传播方式和服务方式的改变使得部分数字图书馆的公益性逐渐模糊，造成如斯情状一定程度是因为当下针对图书馆之公益性质的评判因素和标准趋向复杂化，不仅需要考虑数字图书馆的主体性质，还要全面剖析其提供的服务性质。营利性判断标准的改变使商业性和非商业性之间的界限已不再明确，数字图书馆复杂的性质和特殊的法律地位使其无法在传统的著作权法律制度中找到法律保护的依据。

（一）关于数字图书馆性质的争论

作为信息技术革新的产物，数字图书馆必然伴随信息技术发展而诞生，这说明它还是一个年轻的新鲜事物，并不具有如同传统图书馆一般的悠久历史。对于数字图书馆的性质，理论界和学术界并未作出定论，其营利性和公益性之辩成为数字图书馆法律问题的争论焦点。

人们普遍的认识是，传统图书馆被纳入合理使用等著作权限制之范畴的前提是其具有公益性主体性质。但数字技术的发展使情况发生了改变，在数字环境中，数字图书馆的业务能力和服务范围得到了极大的提升。业务能力的提升使得其提供增值服务变为可能，服务范围的拓展导致其开展部分营利性业务成为必须。从运营成本来看，管理和维护一个数字图书馆所需要的资金、人力、物力和技术成本都要远远高于传统的图书馆，即便如此，我们必须认识到数字图书馆所带来的长远的社会效益。因此，对于建设和维护数字图书馆这样一个庞大且复杂的工程而言，大量的投入实乃必须，完全杜绝一切营利性服务是不现实的。

部分图书馆的公益性逐渐模糊，数字图书馆业务范围的拓展和性质的改变造成了其特殊性的法律地位。关于数字图书馆的性质，目前研究的主流观点主要分为：（1）认为数字图书馆可以明确划分为公益性、营利性和混合性三类；（2）认为数字图书馆的公益性和营利性界限逐渐模糊，因此数字图书馆具有多重属性；（3）认为数字图书馆和传统图书馆一样，始终是一项公益性事业。

第一种主流观点认为数字图书馆可以明确地划分为三类：公益性数字图书馆、商业性数字图书馆和混合性数字图书馆。公益性数字图书馆是指为保障公民的基本文化权利、缩小社会文化鸿沟，不以营利为目的，主要由国家财政支持，以追求社会效益、服务社会大众为目的的数字图书馆，这种数字图书馆免费向用户提供部分数字资源，或对用户进行实名制等分级注册管理，或对一定局域网内的特定用户进行个性化服务。商业性数字图书馆是指以追求经济收益、赚取利润为主要目的、追求社会效益为间接目的，基于电子商务模式采取商业化运作手段，以市场为导向向社会公众提供有偿服务的数字图书馆，这类数字图书馆其本质上一般是由独立的企业法人、数据库公司、网络内容提供商（ICP）或者网络服务提供商（ISP）所经营。混合性数字图书馆是指兼具公益性和营利性双重性质，只向公众提供少量的免费服务，以向公众提供有偿内容、赚取盈利为主要目的的数字图书馆。^[16]这种划分太过绝对和简单，若仅以数字图书馆建设之资金来源的单位性质作为数字图书馆性质划分的唯一要件，并得出如此泾渭分明的分类结果，是对实践中数字图书馆之业务范围、所提供服务之复杂性质这些影响因素的疏漏，是对数字技术特性、数字资源服务、数字管理成本等各种要素的欠考虑。据此，单纯地将数字图书馆的收费服务定性为以获取利润为主要目的，此种划分方法的恰当性值得商榷。

第二种主流观点认为数字图书馆的公益性和营利性划分不再是一条将数字图书馆一分为二划在平行两岸的楚河汉界。有学者指出在网络环境中，数字图书馆饰演多重角色，因此在讨论相关著作权问题时，应从不同的层面和角度进行全面分析、区别对待。例如，数字图书馆在作品采集和内容服务时，完全属于作品的传播者，将其视作网络内容提供者（ICP）较为适宜。^[17]数字图书馆超越了传统图书馆的服务范围，其功能的强大性使其在传播方式和服务方式上都和传统图书馆有着很大的区别，数字图书馆服务的高效性、便捷性、包容性、整合性、多元性特质使得数字图书馆既提供营利性服务又提供非营利性服务，既提供书店式服务又提供图书馆式服务，既提供数字内容服务又提供网络超文本链接服务，既提供文字服务又提供各式多媒体服务。所以，不能像对传统图书馆一般对数字图书馆作出简单的性质界定，也没有必要必须将数字图书馆化为这一类或者那一类，因为它本身就不属于任何一类，它就是一个多重属性的集合体。此种观点更加切合数字图书馆的实际情况，既考虑到了数字技术所带来的数字图书馆与传统图书馆的差异性，也全面地分析了数字图书馆的多重属性。然而得出的复杂结果并不能更加有效率地解决数字图书馆利用作品的著作权限制的缺位问题。如果无法对数字图书馆的性质作出厘清，而是将其置于一种复杂的解释之中，仍然无法在面对数字图书馆著作权纠纷时，从著作权法律制度中找寻具有效率的解决方法和法律依据，因此得出这样的结论，对解决数字图书馆的著作权法律纠纷和构建数字图书馆利用作品的著作权限制并无太大作用。混乱的还是混乱，理不清的还是理不清。

第三种主流观点认为数字图书馆也是图书馆，它始终是一项公益性事业，即使出现了部分的收费服务，也改变不了数字图书馆与生俱来的公益性质。这种观点认为，对数字图书馆公益性的各种扭曲认识是我国数字图书馆建设过程中出现的经费暂时性困难和市场经济初级发展阶段所持有的急功近利思想引起的畸形产物而已，^[18]这是一种非正常状态，并不能因此说明数字图书馆的根本性质就因此发生了改变。由于数字化技术的复杂性，数字图书馆的建设和经营需要比传统图书馆高出数倍的花费，我国的数字图书馆还处于发展阶段，建设经费短缺等问题使得数字图书馆的部分业务逐渐变成有偿性质，这是因数字图书馆建设、维护成本之高，但又必须维持其正常运营所致。然而这些暂时性的客观困难并不能改变数字图书馆的基本性质。相比较之前建立在经济解释基础上的观点而言，此种观点更多是建立在规范解释之上。经济解释，是指借助经济学的方法，更多的是通过寻找经济依据、经济理由来解释原因。规范解释则是通过找寻背后的目标和利益追求来说明原因。^[19]基于规范解释来看，数字图书馆的使命是保障公民获取信息和知识的自由、保障公民阅读学习和受教育的权利，这才是在解决数字图书馆法律问题中所应该遵循的根本基点和追求。此外，还有学者结合美国的“Napster案”从不同的角度对数字图书馆的法律地位作出分析，指出数字图书馆所提供的服务的性质并不能决定其主体性质，且其主体性质也不是判断其使用行为是否属于合理使用的决定因素，对数字图书馆是否符合合理使用判定标准，应该根据具体的服务情况作具体分析。^[20]第三种主流观点没有将眼光仅仅停留图书馆有偿业务的商业性质之上来解释数字图书馆的性质，而是通过分析数字图书馆作为图书馆的根本目标和利益追求，即促进文化传播、共享人类知识这一使命来解释数字图书馆始终应当具有公益性。此种观点更加具有说服力。(www.xing528.com)

（二）数字图书馆性质辨析

数字图书馆性质的复杂之处在于：一方面，它依托于网络而生，向公众提供网络内容服务，这些服务不仅只是传统图书馆具有的文献内容提供，还包括数字技术支持下的检索、路标、在线阅读、下载、在线购买、链接等信息服务，其本身具备了网络内容提供商和网络服务提供商的一些特征；但是另一方面，又不能仅仅因为这些新增的功能和业务范围就将整个数字图书馆的性质和使命改变，它仍然如传统图书馆一般，是一项公益性事业，它兼具了公益性质和特殊的社会职责——传授知识、传播文化、传承文明以及保障文化自由。那么到底应该依据什么来判定数字图书馆的性质，依据数字图书馆的财政支持的单位性质，还是数字图书馆网站的备案性质，抑或是其他，将是下文重点讨论的问题。

普遍地将数字图书馆分为公益性数字图书馆与营利性数字图书馆，认为公益性数字图书馆是由国家财政支持免费面向公众的数字图书馆，如中国国家图书馆。营利性数字图书馆主要是指网络服务提供商、数据库公司等民营企业，如知网、超星、读秀等。从实证考察来看，笔者分别登录了我国目前的各大数字图书馆网站，主要包括有中国国家数字图书馆、超星读书、万方、读秀专题图书馆和中国知网，得出以下发现：中国国家数字图书馆的登记号为京ICP备05014420号，^[21]超星的登记号为京ICP备10040544号，^[22]读秀的登记号为ICP备07013879号，^[23]万方的登记号为京ICP证010071号，^[24]知网的登记号为京ICP证040431号。^[25]参照我国现行法律法规，根据《互联网信息服务管理办法》（中华人民共和国国务院令第292号，2000年9月25日）第三条、第四条、第十一条和第十二条的规定，互联网信息服务被分为经营性和非经营类，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，对非经营性互联网信息服务实行备案制度。^[26]概言之，可以根据经营许可证编号或者备案编号即可判断其是否为营利性机构。

通过以上结合比对我们发现，按照上述条款之规定，使用“备”的超星、读秀和国图都是非经营性网站，但是从实践来看，登录超星网站，确实存在部分的收费项目。由此可以得出两点结论：第一，根据数字图书馆建设资金来源的单位之性质来划分数字图书馆之性质的做法，不符合我国相关法律法规的具体规定；第二，我国法律法规对互联网信息服务分类的规定与我国现有各大数字图书馆网站性质划分的实际情况不具有一致性，在数字图书馆的建设和经营实践中，数字图书馆的性质逐渐模糊，数字图书馆的服务范围也逐渐超越了备案登记的服务范围。

国际图联在2001年作出的《关于世界贸易组织的立场声明》中表示，“数字图书馆是公共的财产，它是一项公益性的事业。它作为一种独一无二的社会组织，致力于向公众提供最宽广范围的信息和思想，无分年龄、宗教、身心健康、社会地位、种族、性别或言语。图书馆长期建立起来的传统，包括思想自由和公平地接触信息的权利，以上构成了保证图书馆目标实现之根基。各种类的图书馆共同组成了一个相互联结的网络，从国家到地方层面，从科研机构到公共服务机构和教育机构，服务全体公民。健全的图书馆系统，对于保证用户可以接触到人类表达的所有范畴，帮助用户借助技术获取和利用有关内容，至为重要”。^[27]不论是传统图书馆还是数字图书馆，根据国际图联的立场看来，它们都具有公益性使命——传播人类知识、保障文化思想自由。国际图联的声明为问题的解决提出了一个全新的思路。

对于数字图书馆的性质问题，我们不能片面地看待。一方面，从数字图书馆的使命来看，它与生俱来具有公益性质；另一方面，离开使命这种悬在空中的话题，从实际情况来看，数字图书馆能够备受青睐并占领知识服务市场的关键优势在于它能够提供知识增值服务。数字图书馆能够通过具备无限延展性的知识服务网络系统，对具有高价值的信息进行高质量的加工处理，从而实现知识的增值。数字图书馆还可以根据市场需求，提供具有个性化的有偿服务，为个人、企业和机构的发展带去高价值的专业化服务，获得“双赢”效果。此外，数字图书馆还可以通过增值服务弥补国家财政资金投资不足的问题，一方面解决自身生存与运用问题，另一方面，通过加强自身的发展能力，从而带动国家经济和文化的发展。从数字图书馆的实际运作来看，数字技术使数字图书馆的运行成本增加、服务范围拓宽，同时数字化技术也带来了巨大优势的和社会效益，如果为了公益性质而强行将数字图书馆局限在传统图书馆的狭窄物理范围之内，那么数字技术就失去了价值，也是不具有效益和不明智的。笔者认为，数字图书馆应秉持公益性，坚持公益性质不动摇，但是在对数字图书馆的权利义务的设置过程中，在相关利益权衡的设计考量中，应斟酌数字图书馆的不同性质的信息服务，将其提供的服务按照不同的性质进行区别讨论。