数字图书馆著作权法律问题研究现状综述

本书选取主要学术信息数据库，以2000—2017年为目标时间段，根据研究主题，结合相关的标题关键词和主题关键词，配组进行专指性检索，得出“2000—2017年研究主题在主要学术数据库中的中文文献数量分布情况”和“2000—2017年研究主题在主要学术数据库中的英文文献数量分布情况”两组数据，分别制成表1和表2。其中表1选取的学术信息数据库包括中国知网期刊数据库、中国知网博士论文数据库、维普期刊资源整合服务平台、超星发现系统和万方数据知识服务平台，表2选取学术文献信息数据库包括SSCI、ProQuest博士学位论文全文库和LexisNexis，同时还利用Google、Google Scholar，国际图联官方网站、世界知识产权组织官方网站等网络资源获取最新的在线学术资源。检索使用语言包括中文、英文和法文，检索最新截止日期为2017年5月15日。

（一）国内研究现状

笔者以“数字图书馆”为主题，“著作权例外、著作权限制、合理使用、法定许可、强制许可、版权获取、授权”为篇名关键词，分别进行组配检索，检索范围包括所有学科，获得表0-1检索结果。经过综合分析得出，针对数字图书馆的著作权法律问题研究主要集中在以下方面。

表0-1　2000—2017年研究主题在主要学术数据库中的中文文献数量分布情况

1.以“数字图书馆的著作权法律问题”为主题，以宏观研究为方法

该类主要对数字图书馆建立过程中出现的著作权问题进行宏观研究，包括但不限于以下方面：资源获取、开发运营、数字作品馆藏等。采取的方法为分散式分析，即将数字图书馆从建立到经营管理各个阶段出现的著作权问题一一列举，然后进行一对一分析。这方面的文章主要包括有：张平在《中国数字图书馆工程中的著作权问题》一文中指出我国在开展数字图书馆工程过程中，应妥善处理好有关著作权问题，避免侵权的发生，呼吁就我国的著作权集体管理制度进行完善，并使图书馆可以享受更多的法定许可和合理使用；张平还在《数字图书馆建设中的法律问题及对策研究》一文中就数字图书馆的主体性质展开分析，进一步指出集体管理制度在解决数字图书馆法律问题中的局限性，提出放宽合理使用的范围，并分析了法定许可制度的可行性；彭双武在《数字图书馆的著作权法律问题研究》一文中就数字图书馆建设和运营过程中的各种著作权问题一一进行了分析；许燕在《数字图书馆著作权问题若干法律研究初探》一文中对图书馆数字化资源建设与网络服务过程中有关复制权和传播权的著作权问题进行了分析；郑永田在《数字图书馆建设中的著作权问题及对策研究》一文中介绍分析了数字图书馆的性质特征、法律地位以及所面临的著作权问题；丁旭芳在《论数字图书馆著作权问题的解决》一文中就数字图书馆建设中所面临的著作权问题展开分析，认为应以法定许可使用方式解决数字图书馆的著作权问题；陈万忠在《关于数字图书馆著作权问题的研究》一文中对数字图书馆在资源收集、资源数字化、信息传输以及信息资源服务过程中的著作权问题进行了探讨，认为解决数字图书馆著作权问题应遵循著作权集体管理制度、构建适用于网络信息资源开发利用的合理使用制度，建立一套完备的数字图书馆著作权制度；张敏和刘可静在《数字图书馆和有关著作权问题的思考》一文中从现有图书馆的馆藏数字化、数字图书馆的网络传播、资源共享以及数据库的著作权问题等方面对数字图书馆的一系列问题展开了探讨；李菊梅在《数字图书馆著作权问题解决方案探析》一文中对数字图书馆建设与运行过程中可能发生侵权的诸环节逐一进行了分析，指出应从合理使用和法定许可制度方面规避侵权风险。

2.以数字图书馆某一项业务活动为视角进行研究

结合数字图书馆开发经营过程中出现的现实问题，就业务活动中的某一项展开研究是图书馆界探讨数字图书馆著作权问题的常规手法，其中包括但不限于数字作品馆藏、数字文献传递、馆际互借、数字作品转售等切入点。这方面的文章主要包括：周丽霞在《数字图书馆版权获取研究》一文中对数字图书馆资源获取的各种授权许可模式进行了整合分析；韩冰和王太平在《图书馆馆藏资源数字化利用的著作权解决方案》一文中提出解决图书馆馆藏资源数字化问题的主要途径是合理扩充合理使用的范围和引入法定许可制度；庞跃霞和丁申桃在《数字图书馆信息资源建设中的著作权问题探讨》一文中就数字图书馆信息资源建设过程中会涉及的馆藏资源数字化、数据库建设等著作权问题进行了深入探讨，并在此基础上提出了相应的解决办法；王爱霞在《数字图书馆用户服务中的著作权问题》一文中对数字图书馆用户服务中的网络导航、信息检索、参考咨询以及信息网络传播等环节的著作权问题进行了梳理与分析。

3.以著作权某一权项为视角研究数字图书馆的相关权利限制问题

针对数字图书馆所选取的著作权专有权项主要有复制权、发行权、信息网络传播权等，该类文章主要从数字图书馆业务活动中可适用的著作权专有权项限制为切入点展开研究。这方面的文章主要包括有：刘庆国在《网络环境下的作品复制权与数字图书馆的著作权保护》一文中强调数字图书馆应当在资源建设过程中对资源采集、作品数字化、作品信息网络传播及数据库的著作权问题予以充分的重视；周丽霞等在《数字图书馆信息网络传播权博弈研究》一文中指出，应扩大我国《信息网络传播权保护条例》第9条的适用范围，将数字图书馆纳入到默示许可的适用范畴内；王英在《面向数字图书馆的信息网络传播权优化研究》一文中指出应优化信息网络传播权制度，以此推进数字图书馆的发展；刘淑琴在《论信息网络传播权与数字图书馆版权保护》一文中从信息网络传播权的角度探讨了数字图书馆的版权保护，指出应减少对数字图书馆合理使用范围的限制，引入面向数字图书馆的法定许可制度；张敏勤在《信息网络传播权保护与数字图书馆信息资源建设》一文中论述了在数字图书馆资源建设过程中该如何维护作品的信息网络传播权；吕炳斌在《数字时代版权保护理念的重构——从以复制权为中心到以传播权为中心》一文中强调，在信息网络时代，应将著作权保护的中心从以复制权为中心转变为以传播权为中心。

4.以著作权限制制度的某一情形为视角研究数字图书馆的适用问题

《保护文学和艺术作品的伯尔尼公约》《保护表演者、录音制作者和广播组织的罗马公约》《TRIPs协定》《世界知识产权组织版权条约》以及《世界知识产权组织表演和录音制品条约》中均提到了著作权的限制与例外，但是上述文件未就“限制”和“例外”做精确界定，有些文件在二者中选其一单独适用，有的则将二者混同适用。在此，笔者将“限制”与“例外”视作同义语，选取“限制”一词以便保持主题阐述和文章撰写的连贯性与统一性。广义的著作权限制包括著作权的时间限制、地域限制、权利穷竭、合理使用和非自愿许可等。本书选取“著作权限制”一词，研究范围针对的是著作权权利行使和著作权权利内容的限制，包括有：无须取得权利人同意亦无须支付使用费用的方式和无须取得权利人同意但应支付使用费用的方式，即合理使用、法定许可和强制许可，以及针对数字图书馆专门设置的限制著作权人的权利内容、著作权权利行使方式、保护期限和管辖等其他限制方式。从调研的结果看来，无论是法学界还是图书馆学界的研究人员，都热衷于以著作权限制制度的某一情形为研究视角来探寻解决数字图书馆资源建设和版权获取中的著作权问题。其中选取的主要视角包括但不限于：数字环境下合理使用制度的判断标准是什么，数字环境下著作权的边界在哪里，数字图书馆资源获取的著作权制度效率优化，数字图书馆与法定许可、合理使用的冲突与融合，数字图书馆资源获取的授权许可模式等。从数量上来看，这方面的文章占据了调研文章中的绝大多数，具有代表性的文章包括有：张力在《合理使用、法定许可抑或其他——论数字图书馆使用作品的行为模式选择》一文中指出合理使用不再是数字图书馆使用作品理想的行为模式，兼顾当前与长远发展考虑，应当选择作者授权许可机制；于玉在《著作权合理使用制度研究》一书中认为，现有的合理使用判定标准无法应对数字网络技术发起的挑战，应当重构数字网络环境中的著作权合理使用制度；周丽霞在《数字图书馆版权获取研究》博士论文中着重对数字图书馆的各种版权获取模式的优势与不足展开了探讨，并强调数字图书馆在版权获权方面应当具有特殊的合理使用权限；马海群在《数字图书馆信息网络传播的法定许可制度研究》一文中就数字图书馆信息网络法定许可制度构建的必要性进行探讨，并借鉴著作权补偿金制度对数字图书馆法定许可制度具体方案进行了设计，在此基础上阐述了数字图书馆应负有的配套义务，例如实施严格的实名用户注册、限定并发用户数量、限制使用时间、范围及方式等；张平在《数字图书馆版权纠纷及授权模式探讨》一文中认为面对数字图书馆法律问题，既然法律已经遭遇尴尬，我们必须考虑在现行法律框架内寻求可行的解决方案，进一步推动著作权授权制度的改革；陶鑫良与袁真富在《网络时代著作权许可制度的创设》一文中提议尽快建立特殊性法定许可制度、引进延伸性集体管理制度，以此回应网络时代的著作权交易需求；吉宇宽在《数字图书馆信息网络传播合理使用的规制、困境与诉求》一文中强调为促进数字图书馆发展，必须要对数字图书馆信息网络传播适用的合理使用法条进行修改；张离在《网络环境下著作权的合理使用与法定许可》一文中对法定许可制度进行批判，认为在网络环境中应当审慎考量著作权法定许可制度的设置问题。

（二）国外研究现状(https://www.xing528.com)

表0-2　2000—2017年研究主题在主要学术数据库中的英文文献数量分布情况

笔者以“Copyright”“Exception/Limitation”“Fair use/Fair dealing”“Statutory license”“Compulsory”为摘要关键词，分别与“Digital library”形成配组进行检索，获得表0-2检索结果。经过综合分析得出，国外针对数字图书馆利用作品的著作权限制的研究主要呈现以下特征。

1.以数字环境下著作权限制制度为研究主题，而不局限于数字图书馆利用作品的著作权限制

从检索到的外文文献来看，专门针对数字图书馆利用作品的著作权限制进行研究的文章的数量很少，多数文章选择数字环境这一视角，探讨著作权限制的各种情形。由澳大利亚墨尔本大学的Sam.Ricketson教授于2003年提交给世界知识产权组织的题为《关于数字环境下著作权限制与例外的研究报告》（M.Sam Ricketson.Étude de l'OMPI sur les limitations et les exceptions au droit d'auteur et aux droits connexes dans l'environnement numérique.SCCR/9/7.5 avril 2003）是第一份专门针对数字环境下著作权限制问题进行的较为详细和系统的研究报告。报告首先对《保护文学和艺术作品的伯尔尼公约》《保护表演者、录音制作者和广播组织的罗马公约》《与贸易有关的知识产权协定》《世界知识产权组织版权条约》以及《世界知识产权组织表演和录音制品条约》中的著作权限制与例外做了清晰的归纳与分析，分别对相关文本中具体条文涉及的著作权限制、著作权例外以及基于公众利益的其他限制进行了梳理。其次，报告对《美国1976年版权法》第107条、《欧洲议会和欧盟理事会关于协调信息社会中版权和相关若干方面的第2001/29/EC号指令》第5条以及澳大利亚相关立法中的“三步检验法”进行了归纳比较，并结合私人复制、公共利益、图书馆和档案馆的文献保存、教育机构的复制、专门针对视障和听障人士的例外情形、时事新闻报道、评论引用、数字环境下的作品使用、临时复制、网络即时传播、P2P分享等角度对“三步检验法”的具体适用情况进行了全面系统的分析。

由巴黎政治学院的Anne-Laure Brochet等人于2003年撰写的题为《数字化与著作权》的论文（Numérique et droits d'auteur.2003）从数字化的历史发展与未来展望两部分，分别阐述了数字化对著作权发起的严峻挑战和未来著作权法的改良路径，文章通过分析欧洲与美国著作权限制的相关立法，指出应加强著作权集体管理，构建数字权益管理制度，并且以技术措施控制著作权扩张与滥用的趋势。由法国艾克斯马赛大学创新与专利讲坛成员的Pierre-Dominique CERVETTI撰写的《数字化侵权和著作权》（Contrefaçon numérique et droits d'auteur.2006）一文从文化自由的角度出发指出，一个建立在现代民主原则之上的多元融合和相互交融的社会，不应以著作权这一特权的扩张妨碍公众的文化自由，同时文章又强调，这种文化自由不可以跳出法律的框架。法国巴黎索邦大学的学者Lionel Maurel指出数字时代是一个创作解放的时代，印刷术解放了人们读书的权利，而数字技术解放了人们写作的权利。然而网络环境中著作权问题的紧张局面正使个人的文化权利逐渐被瓦解，当务之急必须重新构建著作权利益平衡机制，以解决数字环境中的利益分配问题（Droit d'auteur et création dans l'environnement numérique:des conditions d'émancipation repenser d'urgence.Mouvements，La découverte，2014，（Contre-）Pouvoirs du numérique，3（n79），p.100-108.）。比利时布鲁塞尔自由大学的Mireille Buydens教授和法国巴黎政治学院的Séverine Dusollier教授共同撰文，就著作权限制制度的开放模式、封闭模式结合公共利益和基本人权保护进行讨论，指出现有著作权限制制度对数字图书馆建设、网上教育以及作品的使用造成了障碍，应重构网络环境下著作权限制制度，维系著作权利益之平衡。

2.以图书馆的著作权问题和著作权限制为研究主题，将非纯公益性的虚拟数字图书馆排除在研究范围之外

该类文献主要就已经存在的公益性实体图书馆构建配套数字图书馆的情形进行研究，所涉及的数字图书馆主要为实体图书馆的附庸项目，因而未就广义上完全虚拟的网络数字图书馆进行研究。该类文献的主要代表有美国哥伦比亚大学的Kenneth Crews于2008年8月26日向世界知识产权组织提交的题为《图书馆和档案馆可适用的著作权限制与例外研究》的研究报告（Études sur les limitations et exceptions au droit d'auteur en faveur des bibliothèques et des services d'archives.SCCR/17/2.26 aôut 2008.），该文献是迄今针对图书馆著作权限制研究最为全面系统的一项成果。文章以图书馆的著作物限制和例外的起源为切入，对《保护文学和艺术作品的伯尔尼公约》《TRIPs协定》以及历史、地缘政治等因素对该制度造成的影响展开论述，进而对图书馆著作权限制的结构进行分析，特别针对图书馆可适用的复制权例外、以研究和学习为目的的例外、以保存和替换为目的的例外以及馆际互借问题重点阐释，并列举剖析了149个国家和地区的著作权法中涉及图书馆和档案馆的著作权限制的相关条款。2015年6月，受世界知识产权组织委托，Kenneth Crews又编拟了题为《关于图书馆和档案馆的版权限制与例外》的研究报告，报告侧重于在其国内著作权立法中明确制定适用于一般图书馆或适用于类别广泛的某种图书馆的著作权限制的有关规定。该研究报告所涉国家总数为188个，报告显示，其中没有设置可适用于图书馆的著作权限制的国家有32个，仅有一种一般性限制的国家数目为31个，针对研究或学习目的设置限制的国家有98个，针对保存目的设置限制的国家有99个，针对替代目的设置限制的国家有90个，针对文献传递设置限制的国家有21个，针对馆际互借设置限制的国家有9个，专门设置针对图书馆的反技术措施的规避的国家有52个。该报告为针对图书馆可适用的著作权限制研究提供了丰富的原始资料，具有重要参考价值。法国学者Mathilde Vergnaud指出，图书馆业的线上服务和发展受到了现有著作权法的阻碍，出于对言论自由、文化资源和公共利益的考量，应重构数字环境下面向图书馆的著作权利益平衡机制。

3.以图书馆著作权限制的某一情形为研究主题

该类文献主要就数字图书馆建设和运营中的某一业务活动，或者针对数字图书馆利用作品的著作权限制中的某一情形展开研究。例如，Clarice Castro认为谷歌数字图书馆计划是一个非凡的图书馆扫描项目，旨在建立一个数字化全文搜索索引。然而伴随谷歌图书和解协议（Google Book Settlement，GBS）及其修正案（Amended settlement agreement，ASA）的出台，谷歌图书项目的性质逐渐发生了改变，文章将谷歌数字图书馆案比作警报之声，它不仅关系到互联网未来的各个方面，也涉及知识私有化问题。虽然关于ASA协议的谈判失败了，但是谷歌图书馆计划已经帮助美国意识到数字时代中改革版权规则的迫切需求，如何将数位科技、数以万计的图书文化遗产与法律规范融合起来，建立一个可行的自由信息平台是未来迫切需要解决的问题。法国巴黎政治学院的Séverine Dusollier教授强调通过技术措施解决数字环境中的著作权侵权问题，并就技术措施的正当性和合理性展开了分析。美国学者Wendy J.Gordon教授对合理使用的性质作出界定，指出合理使用原则可以并且的确被用来救济市场失灵。美国学者John Palfrey教授针对数字图书馆提出两个问题——著作权集体管理和个人隐私，指出用集体管理或其他授权方式解决数字图书馆数字资源获取问题，实施数字权益管理来处理社交网络背景下的隐私风险。美国学者Laura N.Gasaway教授从数字图书馆的创建、使用及数字作品的管理进行论述，提出应当对图书馆的著作权限制进行修改，从而允许图书馆以数字方式保存作品。美国学者Hannibal Travis教授从法学和经济学角度对合理使用制度展开研究，指出对版权作品的简短预览并结合退出程序的运用，构成合理使用。但是这种推理很大程度上回避了自然法和道德论，对任何一种商业价值来源的剥削都是不公平的，谷歌没有播种却可以收获，作者也完全可以因为其创造力获得补偿。但是谷歌图书计划又会给公众提供更多接触先进文化的机会。他强调，需要思考的是如果解决作者补偿的问题，作家和艺术家们，留给后世的是最为珍贵的精神财富，即使未来数字图书馆不习惯于付给作者报酬，难道他们不会因为无私的启蒙精神重燃对文学创作的热爱吗？因此，这一伟大的计划应跳出思想的狭隘圈子，不再仅仅只是强调利润动机。

（三）当前研究的特点及不足

（1）以宏观研究数字图书馆的著作权问题为主，较少系统研究相关著作权限制。研究的问题涉及数字图书馆的资源建设、开发运营、数字化馆藏等各个方面中具体情形，对这些问题大多采取列举式梳理，进而一一对应找寻相关著作权解决方案，缺乏系统的归纳分析，缺乏对数字图书馆资源建设中可适用的著作权限制的专门研究，较少有文献阐明数字图书馆在著作权限制方面的立法诉求。

（2）以公益性实体图书馆为研究对象，少有文献从网络内容提供者（Internet Content Provider，ICP）的角度对数字图书馆利用作品的著作权限制进行研究。传播方式和服务方式的改变使得数字图书馆的性质不同于传统图书馆，不仅只是纯公益的性质，部分数字图书馆的公益性已经逐渐模糊。数字图书馆已不仅仅只是最终用户的角色，它已然是一个多重权利的主体，在多数情况下还扮演着网络内容提供者和著作权人的角色。数字图书馆到底具有怎样的法律性质和法律地位，这些问题也应做重点研究。

（3）现有文献或选取著作权限制的某种情形或选取著作权某一项专有权项、或选取数字图书馆某一业务活动为视角进行研究，缺乏将数字图书馆建设和著作权限制结合起来的系统研究。在著作权专有权项选取上，多有复制权、汇编权、信息网络传播权等；在著作权限制的情形选取上，多为合理使用、法定许可等；在数字图书馆业务活动选取上，主要有馆藏数字化、馆际互借、文献传递等。专门针对数字图书馆利用作品的著作权限制的系统研究较为鲜见。