明股实债内容及简述

明股实债不是一个严格法律意义上的担保措施，但从《九民纪要》到《民法典》，该内容被首次以立法方式予以确认。

根据《九民纪要》第七十一条“【让与担保】 债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持”可知，在各方具有担保的意思之下：一是债权人不得主张取得担保物的所有权，这里担保物包括可以用于担保的动产、不动产，当然也包括财产性权利——知识产权、股权；二是就其担保的效果看，债权人只能主张对财产享有的优先受偿的权利；三是更进一步说，即使具备了登记、交付的形式外观，债权人也不得请求确认所有权。

根据《民法典》第四百零一条“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿”和第四百二十八条“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿”可知，进一步强化了上述表述，与《九民纪要》一致，即更加注重“探究当事人的真实意思表示”。

同时，根据《民法典担保制度解释》更进一步予以说明，其第六十八条“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理”可知，一是“物权变动与其原因行为的区分原则”。在物权法时代这个原则已经深入人心，本次《民法典担保制度解释》只是为了统一裁判规则，承认让与担保这种非典型担保的法律地位，尊重民事主体之间已经达成合意的合法性并严格区分物权变动效力和合同效力；二是重申不论是否具备物权变动的外观，让与担保都只能按照主张担保权利而不是所有权；三是承认融资企业为投资人与融资企业股东、实际控制人的远期回购协议提供履约担保的效力。实务中，存在投资人与融资企业股东、实际控制人签订远期股权回购协议，或者其他约定固定收益的协议，并由包括融资企业或者其他第三人为该一系列合同的履行，包括但不限于股权回购义务、支付固定收益、对赌协议等提供履约担保的情形。根据相关实务判例最高人民法院在（2016）最高法民再128 号强某某、曹某某股权转让纠纷再审一案中，判决目标公司为股东的对赌义务提供担保是有效的。

根据《民法典担保制度解释》第六十九条“股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持”可知，更进一步明确了对股权类的让与担保——明股实债予以说明，不但债权人仅能主张担保物权，而且其他债权人也不得向名义股东主张出资不实的连带责任。

上述规定可以说是我国立法进程中一大进步，但就明股实债这一特殊的让与担保情形中，仅上述规定内容不足以完全处理明股实债实践中复杂的情况。本节笔者将带领大家对实务中可能发生的情况予以梳理。

在实务中，明股实债被广泛应用于私募基金、信托公司给房地产企业融资，部分类金融机构存在以明股实债进行的业务操作，虽然各类类金融机构的业务操作规范并没有明确其属于允许的业务类型，但基于实务需要，本节予以探讨，作为参考之用。(www.xing528.com)

关于明股实债的定义，从字面上的理解为“表面上为股权投资，实质上是债权投资”，实务中，明股实债主要指投资人以股权的形式投资入股融资企业，与融资企业约定固定回报，并约定远期回购投资的股权，从而实质上获得固定收益的担保措施。

银监会在2017 年的《G06 理财业务月度统计表》，将明股实债定义为“投资者在将资金以股权投资者式进行投资之前，与资金需求方签署一个股权回购协议，双方约定在规定期间内，由资金的使用方承诺按照一定的溢价比例，全额将权益投资者持有的股权全部回购的结构性股权融资安排”。

中基协在2017 年2 月13 日发布的《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4 号－私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目》中，将明股实债定义为“明股实债，是指投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资者式，常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等”。

明股实债的业务模式一般为融资企业与投资主体达成股权投资协议，由投资主体以股权投资的形式投资融资企业，融资企业及融资企业股东或者实际控制人向投资人承诺以固定的收益回报，并由投资人与融资企业股东或者实际控制人达成远期股权转让协议，待满足一定的条件（通常为满足一定的时间和按期支付了固定收益），由融资企业股东或者实际控制人回购股权。

明股实债需要签订的相关合同包括（1）《股权转让协议》是投资人与融资主体股东签订的，约定由投资人受让融资主体股权的相关协议，投资人受让后即成为融资主体公司股东；（2）股东会决议、章程修正案或者其他相关内容协议，约定公司的利润分配为固定向投资人分配或者优先向投资人固定分配，而无论融资企业的经营状况如何；（3）《远期股权转让协议》是投资人与融资主体股东或者实际控制人签订的一种附条件远期条件的股权转让协议，所附条件通常为满足一定的时间和按期支付了固定收益，由投资人将股权转让给融资主体股东或者实际控制人。