保证金保证法律风险及处理方法

1.保证金的法律法规空白的问题

目前我国的现行有效的法律法规尚未明确保证金的性质，对其保证金的具体法律条文尚属于空白阶段，对于保证金的明确表述，散见于司法解释各处。其中，主要有：

《民法典担保制度解释》第七十条“债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。当事人以保证金账户内的款项浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的，人民法院不予支持。在银行账户下设立的保证金分户，参照前款规定处理。当事人约定的保证金并非为担保债务的履行设立，或者不符合前两款规定的情形，债权人主张就保证金优先受偿的，人民法院不予支持，但是不影响当事人依照法律的规定或者按照当事人的约定主张权利。”

《担保法解释》（该条款已于2021 年1 月1 日废止）第八十五条：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”

《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》第一条“人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果当事人、开证银行认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的，应当依法提出异议并提供有关证据予以证明。”

最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》（法发［2000］ 21 号）第九条“人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。银行承兑汇票保证金丧失保证功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。”

《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（2017 年8 月4 日）指出：“对名为融资租赁合同、保理合同，实为借款合同的，应当按照实际构成的借款合同关系确定各方的权利义务，防范当事人以预扣租金、保证金等方式变相抬高实体经济融资成本。”

可知，《民法典担保制度解释》出台之前，由于法律法规的空白，同时相关司法解释又未对保证金的特定化、交付方式以及占有公示等进行明确，在实务中又由于保证金的性质、缴纳方式、缴纳比例等约定五花八门，从而导致在适用上认识不一、发生争议甚至出现纠纷，《民法典担保制度解释》出台之后，对实务中保证金的处理及约定具有明确的指导意义。

2.保证金保证属于质押还是双方约定的问题

对于保证金是否属于质押，在实务中具有一定的争议，争议主要在于，根据法律规定，质押应当转移占有，而保证金由于其质押的属于货币种类物，其转移占有后直接的结果是转移了所有权，与质押担保仅转移占有不转移所有的法律原则相违背，那么融资主体将保证金交付给类金融机构属于双方之间的约定事项，双方自行约定到期后保证金可以抵扣债权，还是属于一种特殊的质押，质押后发生债务人到期未及时足额履行债务的，质权人（债权人）具有优先权，即质押人享有优先受偿权，结合《民法典担保制度解释》自2020 年1 月1 日起，对于符合该解释规定的保证金缴纳方式（特定化，移交债权人占有）应当为质权人享有优先受偿。

3.保证金的特定化的问题

保证金的特定化是保证金作为质押物的必要条件，若保证金未特定化，则保证金就不能成为质押的标的物，从而债权人在主张债权时，由于质押物未特定而影响到质权的成立。实务中，经常出现以下几种保证金提供质押担保的方式：

（1）以存单形式进行的质押。此种方式是以出质人的名义在银行开立存单后，将存单交付给质权人，并与质权人签订质押合同，从而将该存单质押给质权人的一种方式。其风险点主要有三：一为该存单仍旧在出质人名下，出质人可能恶意挂式，从而使该存单无实际权利；二为存单在出质人名下，当债务到期质权人实现质权时，需要出质人的配合才能到相关银行获取还款资金，该存单的相关权利仅属于出质人，质权人处置上会有被动性；三是实现质权的方式不能通过评估拍卖的程序对质押标的物存单进行处置，且存单权利人属于出质人，后期的质权实现需要出质人配合。降低存单作为保证金质押的主要方式为与存单的开立银行签订三方协议，可约定由开立存单的银行对质押存单进行保全，同时按照约定的条件达成时（通常为主合同债务到期债务人未及时足额还款的情形），质权人可以按照三方协议的约定直接可以按照出质人委托质权人的方式进行存单的权利实现。

（2）以出质人名义开立单独账户，以货币形式存储。这种方式在银行信贷的情形下，通常为出质人直接在贷款银行开立保证金户进行保证金质押。而类金融机构的操作由于出质人无法在类金融机构项下的账户开立子账户等方式，故实务中，操作方式主要有二：一是出质人、质权人银行三方约定由出质人在银行开立保证金账户，待满足三方协议条件时，质权人可以对该资金进行提取。二是类金融机构在出质人开立的一般户上加预留印鉴，从而达到控制该账户的目的。其风险点主要有二：一是由于该账户在出质人名下，出质人可以恶意违约从而改变预留印鉴。二是由于该类型提供保证金质押的方式中出质人仍然可以自由地使用该账户办理相关结算或者存取款业务，且通常可能与出质人其他财产发生混同，从而无法具体明确“特定化”的保证金，故其质押效力在实务中可能无法实现。

（3）以货币形式直接交付给质权人。此种情形为出质人直接以货币的形式将保证金交付给质权人，使债权人能够完全控制和支配保证金的方式来实现保证金质押担保。这种是最常见的保证金缴纳方式。其主要风险为：保证金未特定化，出质人与质权人由于发生多笔业务和其他结算事宜，用同一账户进行业务结算、保证金的交纳、补足等。降低该种缴纳保证金风险方式为将保证金账户和质权人的其他业务结算账户明确区分，保证金账户仅仅围绕保证金的收取及退还进行，保证保证金账户中的保证金明确化、特定化。

4.保证金能不能在融资金额里先行扣除的问题

保证金作为融资主体向类金融机构交付的标的物为货币的质押物，其应当由融资主体以其自有的或者他人愿意代为缴纳的主体以自有货币进行缴纳，而不能直接由类金融机构在办理融资事宜过程中，从融资金额中予以扣除，根据相关判例及实务，在债务人未及时足额归还时，在计算融资利息、逾期利息、违约金等责任范围时，应当按照扣除保证金后的实际融资金额计算。(www.xing528.com)

5.保证金到期后直接抵扣未清偿债权

（1）约定优先。融资主体与类金融机构有约定的，按照其约定进行处理。

（2）没有约定的，可以相互抵扣。融资主体与类金融机构没有约定的，类金融机构可以根据《民法典担保制度解释》确定方式进行主张优先权，但由于保证金属于种类物的特殊性，出质人交付质押物标的时就已经将所有权转移给了质权人，故类金融机构在实现质权时，由于出质人应当按照保证金协议承担保证金质押责任，质权人可以直接对该保证金享有优先权，已抵扣到期债权的形式，从而实现质权。

6.保证金协议是诺成合同还是实践合同

保证金的交纳应当按照融资主体与类金融机构签订的协议约定时间进行交付，双方签订保证金协议后即该协议成立且生效，各合同主体应当按照协议约定的时间和金额如实履行保证金协议，该协议属于诺成性的，而非实践性的协议。签订协议后，有义务交纳保证金的一方即具有交纳的义务，当融资主体未按照协议足额交纳保证金的，应当按照保证金协议约定的违约责任，承担相关违约责任。

7.保证金的交纳比例问题

由于关于保证金交纳的比例，法律法规均没有规定，根据实务及交易习惯，常见的保证金比例有融资金额的10%～50%，甚至也可以为全额保证金即100%，其交纳的比例一方面取决于双方的约定，另一方面取决于类金融机构对业务风险的要求。故在实务中，对该保证金的交纳的比例具体主要取决于双方的约定。

8.保证金能否由第三方收取，能否由第三方代为交纳

保证金质押协议通常是出质人与质权人（债权人）签订的，约定以出质人交纳的保证金作为质押物，若债务人到期未及时足额清偿债务时，质权人（债权人）可以通过实现质权的方式实现债权。但实务中通常存在以下情形：

（1）出质人与质权人（债权人）约定，由出质人将该保证金交存于其他第三人处，第三方通常是银行或者其他自然人或法人组织。此种情形下，合同的出质及质押权利主体仍旧是出质人与质权人双方，第三人作为代为收取保证金的一方，即代为保管的主体，其行使的权利为质权人授权代为行使，故从法律关系上分析，并没有增设其他权利主体，该约定合法且有效。

（2）出质人与质权人（债权人）约定，由其他第三人，通常是其他自然人或者法人组织代出质人交纳保证金。此种情形下，通常合同签订主体为出质人与质权人双方，但保证金由第三方进行交纳。此种涉及三方主体，对交纳保证金的第三人的定位就很重要，其一，若交纳保证金的第三人为受托人，出质人与质权人在合同中明确约定其应当交纳的保证金由其委托第三人代为交纳，则第三人实际为代出质人履行合同义务，在质权人同意的情况下，该委托第三人交纳保证金的方式合法且有效；其二，若出质人与质权人未在保证金合同中对第三人交纳保证金进行明确约定，则第三人代为交纳保证金存在基础权利支撑，第三人是作为出质人进行保证金交纳或者第三人是以出质人的受托人进行保证金交纳，则会因此产生争议，实务中，应当尽量避免该不明确的约定的情形。

（3）第三人与质权人（债权人）约定，由第三人作为出质人，向质权人（债权人）提供保证金质押担保。此种情况下，第三人作为出质人与质权人约定的，以该保证金质押的方式担保债权的实现，从法律关系主体上是明确的，第三人应当按照保证金合同约定交纳保证金，其未履行合同约定的，质权人可以追究其违约责任。

9.保证金挪用的问题

（1）保证金应当被特定化。根据实务及判例，为了保障债权人及出质人的利益，保证金应当特定化，且该保证金交付给债权人后，该保证金与质权人（债权人）的其他货币资金相区别，不与债权人其他财产混同，此处不再赘述。

（2）保证金不应当形成债权人的资金池。根据实务及判例，债权人收取保证金后，应当将同一出质人的每一笔保证金特定化，即同一出质人交纳的保证金以固定的账户特定化，且该账户仅限于该出质人交纳和退还保证金，不应当用做其他用途。同时在涉及多个出质人多笔业务交纳保证金时，应当进行保证金隔离特定化，不应当将其他出质人交纳的保证金相互混同，一方面，若多个出质人交纳于同一账户，保证金无法特定化；另一方面，多个出质人多笔保证金交纳与退还，容易形成资金池，可能涉及违规或者其他法律问题。

（3）保证金不应当被挪用。出质人将保证金交纳给质权人（债权人）之后，该保证金即为质押物，质押物非经出质人同意不应当被使用，即被挪用。一方面保证金被挪用后，则该部分保证金即变为不特定化；另一方面质权人（债权人）私自挪用保证金可能涉及违规或其他法律问题。