知识产权质押的法律风险和处理方法

1.知识产权质押实务应用范围

（1）知识产权的相关权利中通常包括人身权和财产权，根据相关法律，能够作为质押标的需满足以下三个条件：一是法定性，即质押标的需是法律规定的权利种类；二是财产性，即质押标的具有一定的财产性质；三是可转让性，即质押标的物可以根据相关法律进行转让，否则后期实现质押权将成为一纸空文。故，知识产权权利质押中，质押标的中的人身权部分无法进行质押，而其财产部分的质押登记，因满足作为质押标的要求，可以进行质押。

（2）相关政府部门不断出具鼓励知识产权质押相关政策和文件。2010 年8 月，国家知识产权局会同财政部、银监会等6 部门出台《关于加强知识产权质押融资与评估管理，支持中小企业发展的通知》，并出台《专利权质押登记办法》等政策规章；2016 年，国务院出台《 “十三五”国家知识产权保护和运用规划》，强调促进知识产权高效运用；同时，各地方政府出台了大量知识产权质押融资工作的实施意见和相关指导性文件，积极推进知识产权质押融资事宜。

（3）类金融相关的知识产权质押融资业务，根据各地鼓励的政策和发展不一致，有较大的差别，比如部分地区由于鼓励促进知识产权、资产评估、法律及财政金融等方面专业协作，进而综合性服务知识产权质押融资，发展较为迅速。又由于类金融机构的不同种类，并结合当地不同情形，各自又有不同的发展，比如在西安地区，由于贷款补贴，担保行业开展的“科技金融贷”异军突起，开展了余额上亿的知识产权质押融资业务，而典当、融资租赁行业开展较少，且业务推进缓慢。

2.知识产权质押中三种类型的表现形式和核查

知识产权中注册商标专用权、专利权、著作权的所有权确定与核查，由于其需要有一定的的专业性，作为类金融机构工作人员有时候很难进行实质审查，进而对其权属进行确定与核实，通常可以通过以下方式进行落实：

（1）注册商标专用权的确定与核查。根据《商标法》第三条“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护”可知，经商标局核准注册的即为注册商标，通常具体核查时，可以结合三种方式整体核查：一是通过注册的商标会核发【R】 标，【R】 标就是表示该商标已经进行过注册；二是通过国家知识产权局商标局相关网站（http：／ ／sbj.cnipa.gov.cn）进行核查；三是通过商标局核发的相关证件进行核查，通过注册的商标，商标局会核发商标注册证，该证件会列明核定项目、注册人、注册地址、注册有效期等。

（2）专利权的确定与核查。根据《专利法》第二条“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计，是指对产品整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”及第三条“国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作”可知，专利包括发明、实用新型和外观设计，通常具体核查时，可以结合两种方式整体核查：一是通过国家知识产权局相关网站项下“专利检索”子项目（http：／ ／www．sipo.gov.cn）进行核查；二是通过知识产权局核发的相关证件进行核查，通常根据专利内容不同核发不同的专利证书，如《发明专利证书》（该证件会列明发明名称、发明人、专利号、专利申请日、专利权人）、《实用新型专利证书》（该证件会列明使用新型名称、发明人、专利号、专利申请日期、专利权人、授权公告日）、《外观设计专利证书》（该证件会列明外观设计名称、设计人、专利号、专利申请日、专利权人、授权公告日）。

特别需要说明，与注册商标权及著作权不同的是专利权除了取得相关证件外，还需要后期缴纳相关费用，才能保证该专利的有效性，通常取得知识产权局颁发的相关证件后，申请专利的权利人需要定期缴纳专利年费，以保障取得的专利权持续有效。

（3）著作权的确定与核查。根据《著作权法》第二条“中国公民、法人或者非法人组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”及第三条“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）视听作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）符合作品特征的其他智力成果”可知，著作权和注册商标权及专利权的最大不同之处在于：不论是否发表，作品完成，即享有著作权。在类金融相关业务中，业务中比较常用的是计算机软件著作权，根据《计算机软件保护条例》第七条“软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明”及《计算机软件著作权登记办法》第二条“为促进我国软件产业发展，增强我国信息产业的创新能力和竞争能力，国家著作权行政管理部门鼓励软件登记，并对登记的软件予以重点保护”可知，软件著作权自软件开发完成之日起就自动产生，登记并不是权利产生的必要条件，但对于登记的计算机软件著作权予以重点保护。在实务中，对于计算机软件著作权主要从风险控制的角度出发，通常以登记的计算机软件著作权为质押标的物，未登记的计算机软件著作权由于其无法进行质押登记办理，故虽然享有著作权，但不是考虑的内容之一。对于登记的计算机软件著作权核查，通常通过以下方式结合核查：一是通过国家版权局核发的相关证件进行核查，进行登记的计算机软件著作权持有《计算机软件著作权登记证书》，该证书会列明软件名称、著作权人、开发完成日期、首次发表日期、权利取得方式、权利范围、登记号；二是需要结合计算机软件的取得方式（原始取得、继承取得、受让取得）及原始完成的相关资料和条件等，通过尽职调查以落实计算机软件的出质人享有相关权利。

3.知识产权质押标的价值确定的风险

（1）难以估值。知识产权质押标的不同于股权或者其他动产，其价值通过投入、折旧、市场价值核定基本能够判定一个相对公允及出质人和质押人均能够认同的价值，知识产权资产价值通常有法律考虑（其权利属性及权利分割后的剩余价值确认），市场考虑（通常日常业务中因享有知识产权的融资主体具有一定的行业垄断性、市场占有率而影响到知识产权的价值核定），市场转化可行性考虑（知识产权需要市场化，转化成产品或者其他可以影响市场的因素才有更大的价值），替代技术考虑（由于知识产权会随市场和新技术的发生，而产生迭代更新）等各方面的考虑，且市场暂时没有统一的价值评估体系和严格的标准，故对于知识产权的评估由出质人与质权人进行协商核定，具有一定的难以确定性，实务中，部分地区推出“一体化综合服务”，结合政府引导、法律股价和财务估价等结合的方式推动知识产权融资，暂时没有推广和广泛应用。

（2）流动性较差，通常具有一定的行业性。实务中，以知识产权进行融资的相关事项时，通常享有知识产权的融资企业具有一定的行业性和市场占有率，而作为质押标的的知识产权通常流动性较差，对该知识产权进行估值时，在考虑其他因素的同时，也要考虑其行业性和流通性，以保障在后期处置阶段的可行性和便利性。

（3）设立时和处置时的价值不确定性。知识产权权利质押标的物同其他质押物共同的特性是随着公司的运转和市场的变化而变化，通常情况下，在进行知识产权权利质押设立时的价值核定，和在后期发生需要通过处置知识产权权利时的价值是不一致的，后期处置时的价值需要根据当时的市场价值和品牌价值、流动性、可转让性、市场的认可度等方面因素结合考虑，特别是在处置阶段，融资企业的市场认可程度可能与设立时完全不同，其因知识产权而实现的产品化和市场化也因为融资企业的经营和品牌等会受到一定程度的影响。

（4）价值随着企业的经营和市场占有情况等变动。知识产权权利的价值根据实务情况，基本上都会受到融资企业经营状况、市场占有状况、品牌状况、技术的专业状况和替代状况、涉诉情况等综合因素的影响而发生变化，故在以知识产权进行质押融资时，考虑设立时的价值核定的不确定性的同时，也要考虑在市场变化中的价值的不确定性，正是因为其价值的难以核定和价值的不确定性，其风险难以确定，导致知识产权在融资过程中的不普遍性。

4.知识产权质押登记时质权设立

根据《民法典》第四百四十四条第一款“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自办理出质登记时设立”及知识产权本身属于无形资产，其具有无形性和非物质性的特点，无法具体实际掌握和控制，质权自在相关部门办理登记时设立，自办理登记完成，则质权人享有质权。虽然知识产权具有无形性，但实务中通常在权利质押相关合同中约定，出质人将相关权利凭证，包括但不限于商标注册证或发明专利证书、计算机软件著作权登记证书及相关资料、副本等原件交付给质权人。

5.出质后，出质人继续持有，只是权利受限

知识产权权利在设立质权之前，出质人享有完成的权利：

根据《商标法》第三条“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”(www.xing528.com)

根据《专利法》第十一条“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”

根据《著作权法》第十条“著作权包括下列人身权和财产权：（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利；（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；（七）出租权，即有偿许可他人临时使用视听作品、计算机软件的原件或者复制件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；（八）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、视听作品等的权利；（十一）广播权，即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利；（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利；（十三）摄制权，即以摄制视听作品的方法将作品固定在载体上的权利；（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；（十五）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；（十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；（十七）应当由著作权人享有的其他权利。”

知识产权在办理质押登记后，属于将知识产权项下部分财产权利质押给了质权人，但设立质押的知识产权权属仍为原权利人，只是因为质押行为权利受到了部分限制，根据《民法典》第四百四十四条“知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存”可知，知识产权中的财产权出质后，其出质人的部分财产权利受到限制，出质人对于质押的知识产权权利一是不得转让，二是不得许可他人使用。

6.知识产权权利设立质押登记后，质权人享有优先受偿权

根据《民法典》第四百四十六条“权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节的有关规定”及第四百三十六条第二款“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿”可知，知识产权权利质押虽然属于较为特殊的权利质押登记，但仍然适用其他普通权利质押或者动产质押相关的规定，设立完成后，质权人享有优先受偿权。

7.知识产权权利保护期限的落实与确定

商标权：根据《商标法》第三十九条“注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算”。

专利权：根据《专利法》第四十二条“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权的期限为十年，外观设计专利权的期限为十五年，均自申请日起计算”、第四十三条“专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费”及第四十四条“有下列情形之一的，专利权在期限届满前终止：（一）没有按照规定缴纳年费的；（二）专利权人以书面声明放弃其专利权的。专利权在期限届满前终止的，由国务院专利行政部门登记和公告”。

著作权：根据《计算机软件保护条例》第十四条“软件著作权自软件开发完成之日起产生。自然人的软件著作权，保护期为自然人终生及其死亡后50 年，截止于自然人死亡后第50 年的12 月31 日；软件是合作开发的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50 年的12 月31 日。法人或者其他组织的软件著作权，保护期为50 年，截止于软件首次发表后第50 年的12 月31 日，但软件自开发完成之日起50 年内未发表的，本条例不再保护”。

8.知识产权项下不同出质标的的内容和登记部门有区别

商标权出质人以商标权为标办理质押登记的，由国家商标局办理质权登记；专利权出质人以专利权为标的办理质押登记的，由国家知识产权局办理质押登记；著作权出质人以著作权为标的办理质押登记的，由中国版权保护中心办理质权登记。

9.知识产权的复杂性与法律依据

知识产权因为其设立、登记及后续管理的相关部门不同，及知识产权权利各自的相关法律依据、法规及各地相关政策的不同，形成了较为复杂的权利保护体系，主要的法律法规依据为：

专利：《专利质押登记办法》《专利法》。

商标：《商标法》《中华人民共和国商标法实施条例》《注册商标专用权质押登记程序规定》。

著作权：《著作权法》《中华人民共和国著作权法实施条例》《著作权质押合同登记办法》。

实务中，因为相关法律法规制度相对不完善，又因为知识产权自身的局限性、登记的复杂性，实务中知识产权保护制度和落地方式的相对不完善，侵犯知识产权的侵权成本较低，知识产权为质押的标的开展的知识产权质押融资在逐步完善和发展中，但仍有较长的距离要走。

10.实务中不具有法律效力的约定

在担保物权存续期间的权利质押合同中，出质人与质权人可能约定质权存续的期间（通常为2～3 年），但结合实务判例并根据物权法定原则，质押权作为一项担保物权，其设定及消灭均应依照法律规定。例如出质人与质权人在《著作权质押合同》和《专利权质押合同》中约定存续期间2 年，因违反了上述规定，对担保物权不具有法律约束力［ （2018）粤01 民终238 号《广东省广州市中级人民法院判决书》］。另结合《民法典担保制度解释》第四十四条“主债权诉讼时效期间届满后，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院不予支持；抵押人以主债权诉讼时效期间届满为由，主张不承担担保责任的，人民法院应予支持。主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。……主债权诉讼时效期间届满的法律后果，以登记作为公示方式的权利质权，参照适用第一款的规定；动产质权、以交付权利凭证作为公示方式的权利质权，参照适用第二款的规定”可知，质权存续的期间为主债权诉讼时效期间，出质人与质权人双方自行约定的质权存续期间不具有法律约束力。