动产抵押法律风险及处理方法

1.企业、个体工商户、农业生产经营者均可以作为抵押人

根据《民法典》第三百九十六条“企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿”可知，办理动产抵押的主体可以是企业、个体工商户、农业生产经营者，实务中，对于生产型企业及固定资产中机器设备价值较大的企业而言，因其有部分生产设备无法移动或者移动后价值损害较大，动产抵押是一种比较不错的担保方式。

2.动产抵押属于登记对抗还是登记生效主义的问题

根据《民法典》第四百零三条“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”可知，不登记不对抗善意第三人，即抵押人和抵押权人签订抵押相关合同后，抵押权人即享有抵押权，若该抵押合同未进行登记，仅不得对抗其他任何善意第三人。

3.抵押的设备价值在折损，估值时应当予以考虑

动产抵押中动产作为抵押物时，需要考虑其折旧问题。特别是机器设备作为动产时，其逐年折旧比例较大，随着时间的推移及设备的使用情况，价值越来越小，当实现抵押权时其价值还有多少，就需要在设立抵押时将其估值考虑在内。对于原材料、半成品、产品等其他抵押物的估值还要考虑其市场的价格变动，结合其保存程度，折损情况等因素综合考虑其估值。

4.付款不同时的抵押设备的权属问题

（1）融资租赁所取得的设备。根据《民法典担保制度解释》第五十七条“担保人在设立动产浮动抵押并办理抵押登记后又购入或者以融资租赁方式承租新的动产，下列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于在先设立的浮动抵押权的，人民法院应予支持：（一）在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人；（二）为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人；（三）以融资租赁方式出租该动产的出租人。买受人取得动产但未付清价款或者承租人以融资租赁方式占有租赁物但是未付清全部租金，又以标的物为他人设立担保物权，前款所列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于买受人为他人设立的担保物权的，人民法院应予支持。同一动产上存在多个价款优先权的，人民法院应当按照登记的时间先后确定清偿顺序”可知：一是融资租赁在本次《民法典》中限制了出租人所有权的性质和行使范围，其核心在于打击厂商系、以车辆租赁为主营业务的“拖车”的风气，将所有权取回权利限定在担保物权实现程序范围内。二是以融资租赁、所有权保留等为代表的“价款优先权”得到法律保护。当其与担保权利发生冲突时，优先保护价款优先权，该地位类似于工程优先权，但也有相应的限制，即除特殊动产已经有专门的登记管理部门外，交付10 日内应当在人民银行主办的“中登网”办理相关登记。承租人以融资租赁方式取得的物可以再设置抵押，只要市场上有愿意接受的主体即可，这里常见于高精尖机械设备（环保加工设备、医疗设备）、工程机械（挖掘机、转载机、吊车、盾构机、旋挖钻）等，基于此，融资租赁取得的物可以列入其余机构抵押财产范围（其实是后续顺位抵押），但出租人就租赁物已经办理了登记的，具有对抗在先登记的浮动抵押（价款优先权）和在后登记的其他权利人及善意第三人权利（登记对抗效力）的优先效力。

（2）未付完全款，但未设定所有权保留的设备。核查抵押物物权时，需要结合合同、付款凭证等综合判断，若该抵押已付完全款，且没有设定所有权保留的情况下，权属上属于抵押人财产，可以列入抵押物清单。

（3）未付完全款，且设定所有权保留的设备。核查抵押时，若通过合同及付款凭证等相关资料获知，该抵押未付完全款，且存在所有权保留的买卖合同约定（通常合同约定未付完全款，该设备所有权属于出卖人），则该抵押不应当列入抵押物清单，其权属暂属于出卖人，待抵押人支付完全后才进行所有权转移。

（4）付完全款、继受取得的享有全部所有权设备。通过核查相关取得时的票据和文件，包括但不限于合同、发票、收据、送货单、验收单等综合判断，若权属清晰，款项已经付清，均可列入抵押物财产清单。

基于上述（2）～（4），涉及所有权保留的买卖合同保全方式，需要补充最新《民法典》及其司法解释的相关内容，根据《民法典》规定，所有权保留的买卖合同中，所有权虽然属于有条件保留在出卖人名下，但是出卖人实现所有权的方式除了和买受人协商取回之外，需要按照担保物权实现的程序实现其权利，也就是说以前存在的出卖人直接以所有权人身份起诉客户返还标的物的方式将不被法院认可。如抵押物取得方式来源于所有权保留合同的，仍应当按照上述（2）～（4）进行审查，在对包括合同内容、付款进度、登记信息等方面进行充分核实后决定。具体法律规定如下：

《民法典》第六百四十二条“当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物：（一）未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付；（二）未按照约定完成特定条件；（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序”，《民法典担保制度解释》第六十四条“在所有权保留买卖中，出卖人依法有权取回标的物，但是与买受人协商不成，当事人请求参照民事诉讼法‘实现担保物权案件’ 的有关规定，拍卖、变卖标的物的，人民法院应予准许。出卖人请求取回标的物，符合民法典第六百四十二条规定的，人民法院应予支持；买受人以抗辩或者反诉的方式主张拍卖、变卖标的物，并在扣除买受人未支付的价款以及必要费用后返还剩余款项的，人民法院应当一并处理”，《民法典担保制度解释》第五十七条“担保人在设立动产浮动抵押并办理抵押登记后又购入或者以融资租赁方式承租新的动产，下列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于在先设立的浮动抵押权的，人民法院应予支持：（一）在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人；（二）为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人；（三）以融资租赁方式出租该动产的出租人”，及《民法典担保制度解释》第六十七条“在所有权保留买卖、融资租赁等合同中，出卖人、出租人的所有权未经登记不得对抗的‘善意第三人’ 的范围及其效力，参照本解释第五十四条的规定处理”。

5.种类物作为抵押物时的权属问题

原材料、半成品、产品作为抵押物时的权属核实更为重要，该类抵押物由于无明显标识，且原材料、半成品、产品多为种类物，办理抵押时需要将抵押物进行特定化，即虽然其属于种类物，但哪一部分属于作为抵押物进行办理抵押的，应当将其特定化，予以特定保留或者封存，以保障抵押项下存在可以特定化的特定物。

6.抵押物专属于特定行业的问题(www.xing528.com)

通常来说，抵押物不属于某一行业的特定物品时，在后期发生不良后，处置渠道会较多元化，也容易变现，而在抵押物品专属于某一行业或者某一类型时，则需要考虑后期处置过程中的专属性和专业化的问题，处置时可能遇到只能转让给同行或者某一特定企业的尴尬局面，从而导致处置渠道不通畅，处置价格不会太高的情形。故在前期选择抵押物时，应当考虑专业设备的市场情况，综合考虑给予价格估值。

7.不办理抵押登记可能发生的法律风险

不办理抵押登记存在以下三种情形：

（1）抵押给类金融机构时，未抵押给其他人，类金融机构属于第一位且唯一的抵押权人。此种情形类金融机构即使未进行登记，因为类金融机构为唯一的抵押权人，其享有抵押权，且后期发生处置时，相对于其他普通债权人优先受偿。

（2）抵押给类金融机构时，也抵押给其他人，类金融机构未办理抵押登记，其他人办理了抵押登记。此种情形下，其他人比类金融机构具有优先受偿权，未登记，不得对抗第三人。

（3）抵押物未办理抵押登记，虽然抵押人享有抵押权，但因为未对外公示，抵押人可能将抵押物转让给第三人，若办理抵押登记，则可以排除第三人的善意取得，若未办理抵押登记，则无法排除第三人的善意取得，第三人可以享有抵押物的所有权。

8.浮动抵押的问题

根据《民法典》第三百九十六条“企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿”及第四百一十一条“依据本法第三百九十六条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期限届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者解散；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形”可知，在办理动产抵押时，抵押人与抵押权人可以约定进行浮动抵押，而不是固定以某一特定的抵押物作为抵押，当抵押人实现抵押时，以“抵押财产确定时”的抵押物为限承担抵押担保责任。本次《民法典》关于浮动抵押删除了“经当事人书面协议”表述，是否代表浮动抵押可以采用口头方式订立呢？ 答案是否定的，根据《民法典》第四百条“设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同”，浮动抵押虽然删除了“经当事人书面协议”的表述，但是从《民法典》上下文看，抵押权设立仍应当采用书面方式订立抵押合同。浮动抵押只是抵押权的一种类型，应当同样订立书面抵押合同，抵押合同属于要式合同。

9.留置权优先于登记的抵押权的问题

根据《民法典》第四百四十七条“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产”及第四百五十六条“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿”可知，留置权优先于抵押权，而无论抵押权先于留置权登记或者后于留置权登记。实务中，因为办理抵押登记的抵押物（特别是机器设备），仍由抵押人继续持有使用，可能会存在抵押人将抵押物送去第三人修理而导致第三人享有留置权的情形，故应当予以了解。

10.抵押期间，动产毁损灭失的问题

根据《民法典》第三百九十条“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等”可知，在抵押担保期间，若抵押物毁损灭失时，抵押权人可以获得保险金、赔偿金或者补偿金的优先受偿，实务中一方面可以要求抵押人为抵押财产办理商业保险，受益人为抵押人，根据上述法律规定，抵押权人享有优先受偿权；另一方面抵押权人可以直接要求抵押人办理保险时，将保险的受益人指定为抵押权人。

11.动产抵押权的存续期间

根据《民法典》第四百一十九条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”及《民法典担保制度解释》第四十四条“主债权诉讼时效期间届满后，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院不予支持；抵押人以主债权诉讼时效期间届满为由，主张不承担担保责任的，人民法院应予支持。主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持”可知，得不到法院支持就是程序上丧失了担保物权请求权，其中包括主债权诉讼时效的经过，及因未起诉抵押人且执行时效超过的两种情况。