涉及法律问题的概述

1.土地承包经营权抵押的问题

根据《民法典》第三百九十九条“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”、《民法典》第三百三十九条“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权”及第三百四十二条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权”可知，法律层面上，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地有明确的可以抵押的表述，而家庭承包获取的土地承包经营权抵押登记无相关依据。

但根据《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（国发〔2015〕 45 号）、《全国人大常委会关于授权国务院在北京市大兴区等232 个试点县（市、区）、天津市蓟县等59 个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》、《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》（2016 年3 月15 日，中国人民银行、中国银监会、中国保监会、财政部、农业部）可知，法规及政策层面正在进行农村承包土地经营权抵押的试点和探索。

2.土地承包经营权确权

根据《民法典》第三百三十三条“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。登记机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”及《农村土地承包法》第二十二条“发包方应当与承包方签订书面承包合同。……”、第二十三条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”可知，土地承包经营权以承包合同生效为准，签订的承包合同生效后，承包人即为土地承包经营权人，承包期限以承包合同为准。

根据《农村土地承包经营权证管理办法》第二条“农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证”及第四条“实行家庭承包经营的承包方，由县级以上地方人民政府颁发农村土地承包经营权证。实行其它方式承包经营的承包方，经依法登记，由县级以上地方人民政府颁发农村土地承包经营权证。县级以上地方人民政府农业行政主管部门负责农村土地承包经营权证的备案、登记、发放等具体工作”可知，农村土地承包经营权证的颁发和确认，是对承包合同内容的确认，是对承包方享有土地承包经营权的确认。

3.土地承包经营权的抵押设立

根据《农村土地承包法》第四十七条“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。实现担保物权时，担保物权人有权就土地经营权优先受偿。土地经营权融资担保办法由国务院有关部门规定”可知，无论以家庭承包方式取得的土地承包经营权，还是以其他方式取得的土地承包经营权，均可以向金融机构融资担保，担保物权，抵押权自抵押合同生效时设立，不登记不对抗第三人，但该条并未明确担保物权的种类，实务中争议较大。结合《民法典》第三百四十二条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权”可知，在土地流转上，存在以家庭承包方式取得的土地承包经营权流转和以其他方式取得的土地经营权流转，家庭承包方式取得的，可以采取出租、入股或者其他方式，但不包括抵押融资，而以其他方式取得的土地经营权流转，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式。(www.xing528.com)

实务中，各地存在登记不统一，登记细则不一致的情况，具体需要按照当地实务操作流程和要求进行办理。

4.土地承包经营权处置的限制

根据《民法典》第四百一十条“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿……，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格”可知，实现抵押权时可以通过协议折价、拍卖、变卖的方式实现抵押权，因为土地承包经营权的特殊性，实务中，常用的方式为：转让（双方协议在土地满足流转的条件下，进行土地流转后，以所得价款清偿债务）、变更（双方协议通过变更方式，在不改变土地用途的情况下，变更土地经营人，由新的土地经营人履行还款义务）、变现（双方协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款进行清偿）、诉讼、其它合法形式，无论采取哪种方式处置，均应对以家庭承包方式取得的土地承包经营权和以其他方式取得的土地经营权区别对待，家庭承包方式取得的基于集体经济组织成员的身份，具有生产经营性质和社会保障性质，而其他方式取得的实行市场化原则，理念不同，处置方式不同。

5.土地承包经营权流转的限制

土地承包经营权因取得方式的不同（包括农村集体经济组织内部的家庭承包和以招标、拍卖、公开方式协商承包取得的），而在流转过程中有较大的区别。其中对于农村集体经济组织内部的家庭承包土地经营权以流转方式进行处置的，涉及土地承包经营权流转的相关内容的约束，需根据《农村土地经营权流转管理办法》第九条“土地经营权流转的受让方应当为具有农业经营能力或者资质的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”，第十条“土地经营权流转的方式、期限、价款和具体条件，由流转双方平等协商确定。流转期限届满后，受让方享有以同等条件优先续约的权利”，第十一条“受让方应当依照有关法律法规保护土地，禁止改变土地的农业用途。禁止闲置、荒芜耕地，禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。禁止占用永久基本农田发展林果业和挖塘养鱼”，第十二条“受让方将流转取得的土地经营权再流转以及向金融机构融资担保的，应当事先取得承包方书面同意，并向发包方备案”。

对于以招标、拍卖、公开方式协商取得的土地承包经营权，可以根据市场情况进行自由流转，同时办理相关手续。