在建工程抵押的法律风险及处理方法

1.房地一体的问题

若土地上开发的房地产仅取得《国有土地使用权证》时，可以考虑土地抵押作为担保措施，相关内容见前章；若土地上开发的房地产取得《商品房预售许可证》时，可以考虑进行房产网签作为担保措施，相关内容见前章；若土地上开发的房地产在取得《不动产所有权证》时可以考虑采取房产抵押，相关内容见前章。

《民法典》第三百九十七条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”及第四百一十七条“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”可知，在土地上开发的房地产，若建设用地使用权抵押的情形下，地上的建筑物则一并抵押，新增地上建筑物在抵押权人享有优先受偿权时除外；若以建筑物抵押的（包括在建工程和房产），其占用范围内的建设用地使用权一并抵押，即使未办理抵押登记，也同样视为一并进行了抵押。

2.在建工程承包人的工程价款具有优先权

根据《民法典》第八百零七条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”、《民法典》第三百八十六条“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”可知，在建工程的承包人工程价款具有优先权，抵押权也享有优先权，当发生两个优先权冲突时，承包人的优先受偿权是否优先于抵押权和其他债权，《民法典》实施后暂未明确，需对该部分规定持续关注。但类金融企业可以要求承包人采取书面承诺放弃工程价款优先受偿的权利，避免在融资业务到期时，在建工程承包人对在建工程价款行使优先受偿的权利。

3.买房人的优先权

根据《不动产登记暂行条例实施细则》第七十五条“以建设用地使用权以及全部或者部分在建建筑物设定抵押的，应当一并申请建设用地使用权以及在建建筑物抵押权的首次登记。当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。前款规定的在建建筑物，是指正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物”可知，在办理在建工程抵押之前，已经办理预告登记和已经办理了预售备案登记的房屋，不属于在建工程抵押的抵押范围，该已经办理预告登记和已经办理了预售备案登记的房屋的买受人的权利不受在建工程抵押的影响。

根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”可知，购房人交付购买商品房的全部或者大部分款项后，其优先权优先于工程价款的优先权，购房人在满足一定的条件下，可以排除申请执行人在执行程序中对登记在房地产开发企业名下房产的执行。

另，根据《物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”及实务可知，《民法典》实施之前，由于备案登记的完备，在建工程抵押在先，出售备案登记在后的房屋买卖，作为《商品房买卖合同》中出售商品房一方的房地产开发商，必然是要在出售之前需要经过在建工程抵押权人的同意，从而买房人的优先权优先于在建工程抵押权人。《民法典》实施之后，根据《民法典》第四百零六条“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”可知，除非抵押人与抵押权人约定禁止转让抵押财产，抵押期间抵押人有权利对抵押财产进行转让，只不过转让并不影响该抵押权的效力。故，抵押人与抵押权人可以对转让行为进行约定，也可以约定买房人的权利不受抵押权的影响，是经过抵押权人同意对抵押物出售的情形。

4.税收优先权

根据《税收征收管理法》第四十五条“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”可知，若欠缴税款事项发生在办理抵押、质押、或者纳税人财产被留置之前的，税收优先于抵押权、质权、留置权；若欠缴税款事项发生在办理抵押、质押或者纳税人财产被留置之后的，抵押权、质权、留置权应当先于税收，税收优先于其他无担保的债权。类金融机构在办理以在建工程抵押作为主要担保措施的业务中，需要在尽职调查中落实和明确在建工程中的税费缴纳情况，了解在办理抵押登记之前，是否有未缴纳税款，核实缴纳的相关凭证等。

5.各类优先权的优先顺序

（1）工程款优先：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《民法典》第八百零七条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

（2）买房人的优先权：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

（3）抵押人优先权：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

（4）国家税收权优先：税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。

根据相关法律法规及实务，可知，在业务办理过程中买房人的优先权优先于工程款优先权，而工程款的优先权则优先于办理抵押前所欠的税款，办理抵押前所欠的税款则优先于在建工程抵押权人，在建工程抵押权人优先于在建工程抵押办理之后的税款，在建工程所欠税款则优先于其他普通债权人。(www.xing528.com)

6.二次抵押的问题

在建工程抵押的前期（同一块土地上，尚未进行在建工程建设的情形下），可以办理土地抵押登记的担保融资，在办理完在建工程抵押之后，由于在建项目在随着开工建设不断地增加和项目价值的不断增大，可以以现有在建工程扣除首次在建工程抵押后的余值，办理在建工程的剩余价值的二次抵押。

实务中，由于在建工程的特殊性，首次抵押时确定的抵押物为地上及地上建筑物，后续的新增建设的在建工程虽不包含在首次的抵押登记范围内，但由于往往新增的建筑物部分无法单独分割，首次抵押权人在实现债权时，需要将全部地上建筑物进行评估拍卖后，以拍卖所得的价款优先受偿，二次抵押的抵押权人按照顺序优先受偿。

实务中还有一种常见的情形为，首次抵押的合同中抵押人和抵押权人约定明确，若抵押人将在建工程进行二次抵押的，需要经得首次抵押权人的同意，否则不得办理二次抵押，若抵押人仍然签订并办理了二次抵押的相关合同和登记，对于首次抵押权人来讲，属于抵押人违约，对于二次抵押权人，其权利并没有受影响，抵押人与首次抵押权人的约定并不能排除二次抵押权人的抵押权。

7.权证不齐及其价值难以确定的问题

在建工程抵押办理过程中，各地对权证的要求略有不同，这种证件不齐带来的风险是显而易见的，随着登记部门越来越规范，证件不规范或者未达到一定条件，很难办理在建工程抵押登记，故在一定程度上能够降低证件不齐全带来的风险。

在建工程的价值核定是风险控制要求的一个重要因素，因为价值核定过高，而导致类金融授予的融资额度过高，后期可能会面临融资金额高于在建工程价值的情形。而因为价值核定过低，也可能存在导致融资金额不足以满足资金需求的情况。故需要从出让金缴纳情况、已投资工程款并结合在建工程的具体进度、工程量进行整体价值核定，确保在建工程价值核定的相对准确性，以达到类金融机构能够结合资产情况和其他经营情况核定风险可控的融资额度，必要时，可以由第三方机构进行价值的核定，供类金融机构决策。

8.价值不确定及变更规划施工的问题

在建工程抵押的标的物为尚在建设过程中的在建工程和占用范围内的土地，由于工程在不断建设中，且价值在不断地变化，一般情形下是不断的在增加，也有另外一种情形为在建工程的所有权人可能会因为工程欠款或者其他问题将在建工程进行协议转让给其他第三人或者以以物抵债的形式转让给第三人，从而导致价值减损的情形，进而可能导致抵押权人实现抵押权不足的情形。

在建工程的另一种风险在于其按照规划建设在进行施工，由于属于正在建设中的施工，部分在建工程所有权人可能会在具体的施工中变更在建工程的规划（实务中曾经发生过此种事情），而在建工程施工中的建设工程规划许可证属于立项文件及后续取得商品房预售许可证及不动产所有权证的重要依据和必备文件，工程建设必须与证载规划相一致，若不一致，则必然导致所建设的在建工程可能无法取得后续产权证书或者被认定为违章建筑，从而进一步影响到抵押权的实现，甚至会因为在建的工程因违反规划或者作为违法建设失去抵押权，故在建工程抵押除了办理相应的抵押登记外，在贷后管理过程中，需要结合规划设计图纸核定在建工程的具体施工人有无违反规划设计进行施工的落实。

9.土地抵押与在建工程抵押、房产抵押衔接的问题

土地抵押和在建工程抵押在同一块土地上，属于开发阶段过程中，不同的阶段的可适用担保措施，实务中常见的情形为融资主体在前期开发建设初期以无地上建筑物的土地抵押进行融资后，随着在建工程的开展和施工进度，地上建筑物的价值增大，会开展新一轮的以在建工程及所占用项下土地通过办理在建工程抵押的担保方式进行的融资，此种情形即存在办理在建工程抵押时其所占用范围内的土地已经办理了抵押登记的重复抵押风险。根据《民法典》第四百一十七条“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”可知，在同一块土地上，后期在办理在建工程抵押的情形下，存在对前期办理的土地抵押权重复抵押的问题。为了避免重复抵押，特别是土地抵押登记的抵押权人和在建工程的抵押权人不属于同一人的情形下，为了保障在建工程抵押权人的权益，则需要注销土地抵押权。实务中，《不动产登记暂行条例》及《不动产登记暂行条例实施细则》（2019 年7 月24 日公布并实施）公布之前，土地使用权抵押在土地管理部门登记，在建工程抵押在房地产管理部门登记，由于登记部门的不同，又涉及“房地一体”的原则，土地抵押与在建工程抵押具有一定的冲突。通常情况下，在进行在建工程抵押过程中，需要在不同部门办理土地抵押注销手续和在建工程抵押登记手续，抵押登记的衔接和在建工程抵押的衔接中，根据《民法典》第三百九十九条“下列财产不得抵押：…… （五）依法被查封、扣押、监管的财产；……”，主要存在有无其他第三方的查封风险和经办人员的具体操作风险。而自《不动产登记暂行条例》及《不动产登记暂行条例实施细则》实施之后，土地抵押和在建工程抵押登记的部门均为不动产登记中心，减少了抵押登记的冲突。

在同一块土地上的房产抵押，一般存在于开发企业已经取得商品房预售许可证且已经竣工完成，通常房屋对外出售的情形下，在《民法典》实施前，均需要在建工程抵押权人出具同意出售的确认书，房屋所有权人自行办理房产抵押，办理了在建工程抵押的范围并不包含在建工程抵押权人同意出售的房屋所有权人可以办理房产抵押的房屋。对于在建工程抵押在后续竣工后，能够办理房产抵押的情形下，在建工程抵押的效力，根据《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记”及最高院司法判例“抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭，因此工程竣工后未重新办理抵押登记，并不导致在建工程抵押权消灭，抵押延续，且具有对抗第三人的效力（《中国农业银行乌鲁木齐市河南路支行与新疆龙岭实业有限公司确认抵押权纠纷案》【 （2007）民二终字第61 号】 ）”，实务中存在一定的争议，而《民法典》实施后，根据《民法典》第四百零六条，抵押期间抵押人可以转让抵押财产，后期抵押人办理房产抵押的，在建工程抵押权依旧有效，则会存在冲突，主要以在建工程抵押人与抵押权人之间的约定为准。

10.在建工程抵押保险办理过程中的问题

根据《城市房地产抵押管理办法》第二十三条“抵押当事人约定对抵押房地产保险的，由抵押人为抵押的房地产投保，保险费由抵押人负担。抵押房地产投保的，抵押人应当将保险单移送抵押权人保管。在抵押期间，抵押权人为保险赔偿的第一受益人”可知，抵押人与抵押权人可以约定对在建工程进行办理保险，且可以将抵押权人设定为第一受益人，以确保在在建工程抵押过程中发生保险理赔事项时，抵押权人可以受偿保险赔付金。

同时根据《中华人民共和国保险法》第十五条“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除合同，保险人不得解除合同”及第五十二条“在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。保险人解除合同的，应当将已收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人。被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任”可知，保险合同成立后单方的解除权利在投保人（即抵押人），抵押人可能出现退保的情形；或者未及时告知保险人危险程度显著增加的情形或者其他可能导致保险合同解除的事项发生，从而导致抵押权人保险权利收益的受损。