土地抵押法律风险及处理方法

1.哪些土地不能办理抵押登记

根据《民法典》第三百九十九条“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；……”及《土地管理法》第九条“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”和第十条“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务”。

根据《土地管理法》第五十四条“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地”及第五十五条“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地”。

从实务角度出发，可以将土地简单分为三类：

（1）集体所有的土地使用权中宅基地、自留地、自留山，结合相关法律，除法律规定可以抵押的外，该类型土地不能办理抵押登记，《民法典》中删除了“耕地”不得抵押的规定，同时结合《农村土地经营权流转管理办法》第十四条“承包方可以采取出租（转包）、入股或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转土地经营权”及第三十五条“通过招标、拍卖和公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权，其流转管理参照本办法执行”，对于耕地部分按照《农村土地经营权流转管理办法》确定了流转方式，更好地适应社会发展需要。

（2）出让土地均可抵押，且不具体区分工业用地、商业用地、住宅用地。出让类型的土地办理抵押后，在债务到期未及时足额清偿的情形下，抵押权人可以优先受偿。

（3）划拨土地在满足一定条件下可以抵押，如：科研用地（需要准备经过审核和有其他文件，如：划拨决定书、土地证），划拨土地抵押，需提供划拨土地抵押批准书、地价备案书。以划拨方式取得的土地使用权连同地上建筑物设定的房地产抵押进行处分时，应当从处分所得的价款中缴纳应当缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人对其余部分款项方可优先受偿。根据为《民法典担保制度解释》第五十条“抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。已经依法办理抵押登记，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院应予支持。抵押权依法实现时所得的价款，参照前款有关规定处理”。

2.土地规划的问题

土地规划指根据社会经济和城市规划的需要，对土地的合理使用所作出的长期安排。土地使用权涉及土地性质及土地未来规划对土地价值的影响，地理位置相似，但土地规划的不同可能带来土地价值的根本性变化，根据《土地管理法》第四条“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。……建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等”，不同的土地用途和规划用途会影响到土地的价值，故而类金融机构在业务的前期应当注意和落实抵押土地的位置及规划，在业务办理的周期内，也要适当注意土地规划的变化情况，若规划变化，则会产生土地价值和价格的较大变化，从而提高或降低业务风险。

3.土地可能被无偿收回的问题

根据国土资源部《闲置土地处置办法》第二条“本办法所称闲置土地，是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地”及第十四条“除本办法第八条规定情形外，闲置土地按照下列方式处理：（一）未动工开发满一年的，由市、县国土资源主管部门报经本级人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《征缴土地闲置费决定书》，按照土地出让或者划拨价款的百分之二十征缴土地闲置费。土地闲置费不得列入生产成本；（二）未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门按照《中华人民共和国土地管理法》第三十七条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条的规定，报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人”可知，未动工开发满1 年的，需要按照土地出让或者划拨价款的20%征缴土地闲置费，未动工开发满2 年的，可无偿收回国有建设用地使用权，同时抄送相关土地抵押权人。但因不可抗力或政府行为或动工开发必需的前期工作造成迟延的除外。依据为《闲置土地处置办法》第八条“有下列情形之一，属于政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的，国有建设用地使用权人应当向市、县国土资源主管部门提供土地闲置原因说明材料，经审核属实的，依照本办法第十二条和第十三条规定处置：（一）因未按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的期限、条件将土地交付给国有建设用地使用权人，致使项目不具备动工开发条件的；（二）因土地利用总体规划、城乡规划依法修改，造成国有建设用地使用权人不能按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的用途、规划和建设条件开发的；（三）因国家出台相关政策，需要对约定、规定的规划和建设条件进行修改的；（四）因处置土地上相关群众信访事项等无法动工开发的；（五）因军事管制、文物保护等无法动工开发的；（六）政府、政府有关部门的其他行为。因自然灾害等不可抗力导致土地闲置的，依照前款规定办理”。

4.“房随地走，地随房走”的问题

根据《民法典》第三百九十七条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”可知，以建筑物抵押的（比如房产），则该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押，即为“地随房走”，若房产属于可以区分占用土地范围的建筑物所有权的，则区分后的建设用地使用权抵押部分也会予以区分，若建筑物属于不区分或者难以区分的，则建设用地使用权抵押部分不区分。

另一方面，以建设用地使用权抵押的，则该土地上的建筑物包括但不限于在建工程、房产一并抵押，即为“房随地走”，若建设用地使用权抵押的，则地上的建筑物应当一并办理抵押登记，若未一并办理的，则均视为一并抵押。

再一方面，由于目前实务登记中，于《不动产登记暂行条例》实施前及不动产登记中心成立之前，土地抵押在国土资源局部门办理，而房产抵押在不动产登记中心办理，由于登记部门的不统一，可能存在土地抵押后房产再进行了抵押，或者房产抵押后又将占用范围内的土地进行了抵押的情形，对于此种将土地和房产分别抵押的情形，顺序在后的抵押，均为重复抵押。于《不动产登记暂行条例》实施后及不动产登记中心成立之后，登记趋向统一，抵押登记不一致，主要为地上建筑物占用土地范围的不一致，及登记时先后顺序的不一致所导致的不统一。

5.土地位置及评估中的风险问题

根据土地位置的不同，会导致土地价值的巨大差别，特别是城市、市郊区的土地，位置的差异、土地性质、土地用途、周围配套、各区政策的差异会影响到土地的价值，从而影响从类金融机构融资的额度和期限、利率等，应当结合尽职调查中融资企业的其他因素结合土地具体情况综合考虑。

在办理抵押过程中，涉及的评估价值远高于市场价值风险为风险考察的因素之一，若土地价值评估过高，则会导致融资金额过高，抵押率不足，抵押物价值难以覆盖主债权，从而可能引发融资企业负债过高而第二还款来源即抵押物价值实现后的优先受偿又无法保证，从而导致不良发生。

6.抵押权可能落空的风险

土地抵押存在三种情况，一种是纯净的抵押，即土地上无任何附着物（包括但不限于建筑物、构筑物等），此种情形下，抵押权人享有抵押权，若债务人到期未及时足额归还融资，抵押权人可以通过主张实现抵押权而实现债权，但根据《民法典》第四百一十七条“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”，可知，在办理抵押后土地上新增的房产不属于土地抵押的抵押权范围，抵押权人对新增的房产无优先权。

第二种为土地上存在其他建筑物，包括房产或者在建工程，因“房随地走，地随房走”，若该土地抵押之前，地上建筑物已经办理了房产抵押或者在建工程抵押，则土地抵押属于重复抵押，抵押权人不享有优先受偿权，可能存在抵押权落空的风险。(www.xing528.com)

第三种为以违法建筑物抵押的，即使因为登记部门的不规范办理了抵押登记，根据《民法典担保制度解释》第四十九条“以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。抵押合同无效的法律后果，依照本解释第十七条的有关规定处理”可知，该抵押物也属于违法建筑，从而导致抵押权落空。

7.土地不办理抵押登记，仍具有抵押权效力的问题

实务中，若房产抵押在先，未办理土地使用权抵押登记的，并不影响土地使用权抵押的效力，因为土地上的建筑物，比如房产在办理抵押登记时，具有对该房产项下占有的土地进行抵押的效力，即使土地不另行办理抵押登记也具有抵押权的效力。从另一个角度讲，若房产处于抵押登记状态，该房产占有下的土地另行设立土地抵押登记的，该土地抵押登记仅能视同是重复抵押或者二次抵押，即使涉案房屋所占用土地的土地使用权又被抵押给其他债权人并办理了抵押登记，对该地使用权的抵押权并不能优先于房产抵押项下的土地抵押权。

8.乡（镇）村集体土地使用权的问题

根据《民法典》第三百九十八条“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押”及第四百一十八条“以集体所有土地的使用权依法抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途”可知，乡（镇）村企业的集体土地使用权不能单独抵押，但可以乡（镇）村企业的地上建筑物抵押时，集体土地使用权一同抵押，且在实现抵押权时，不得改变所有权性质及土地用途，即土地的所有权性质仍然属于农村集体所有，所有权性质的无法改变，可能会产生流转的限制，同时土地用途依然只能用于原规划用途，不得变更为商业或住宅用地，从拍卖购买人的使用限制上可知，因其土地用途无法改变，土地价值并不会大幅增加。

9.房地一体抵押和房地分别抵押的问题

房地一体抵押和房地分别抵押的两种情形实务中较常见，根据《民法典担保制度解释》第五十一条第一款、第三款“当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。……抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序”及《九民纪要》第六十一条“ 【房地分别抵押】 根据《物权法》第182 条之规定，仅以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于占用范围内的土地；仅以建设用地使用权抵押的，抵押权的效力亦及于其上的建筑物。在房地分别抵押，即建设用地使用权抵押给一个债权人，而其上的建筑物又抵押给另一个人的情况下，可能产生两个抵押权的冲突问题。基于‘房地一体’ 规则，此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产，从而依照《物权法》第199 条的规定确定清偿顺序：登记在先的先清偿；同时登记的，按照债权比例清偿。同一天登记的，视为同时登记。应予注意的是，根据《物权法》第200 条的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产”可以明确，房地一体的规则，即“地随房走，房随地走”，前文已述，《九民纪要》中对该规则有更明确的表述，虽然《物权法》自2021 年1 月1 日起废止，但结合《民法典》（第三百九十七条）及《民法典担保制度解释》可知，该部分法理及相关规则并没有变化，房地一体抵押。

实务中存在的房地分别抵押的情形，抵押人将建设用地使用权和地上建筑物或在建工程分别抵押给不同的债权人时，按照登记的先后顺序，确定抵押权的顺位，登记在先的先清偿；同时登记的，按照债权比例清偿。同一天登记的，视为同时登记。

10.《民法典》及《民法典担保制度解释》中土地抵押的其他需要关注问题

（1）抵押财产的转让

根据《民法典担保制度解释》第四十三条“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外”可知，抵押期间抵押的建筑用地使用权可以转让，除非出现满足《民法典担保制度解释》第四十三条相关规定的情况。《民法典》实施之前，抵押期间的财产无论是从法律层面，或者实务操作层面，均无法实现，但《民法典》的实施对该法律行为有较大的指引作用，也是本次《民法典》抵押部分改动较大的部分之一。

（2）抵押权的物上代位效力

根据《民法典担保制度解释》第四十二条“抵押权依法设立后，抵押财产毁损、灭失或者被征收等，抵押权人请求按照原抵押权的顺位就保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿的，人民法院应予支持。给付义务人已经向抵押人给付了保险金、赔偿金或者补偿金，抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院不予支持，但是给付义务人接到抵押权人要求向其给付的通知后仍然向抵押人给付的除外。抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院可以通知抵押人作为第三人参加诉讼”可知，抵押权的物上代为及于保险金、赔偿金或者补偿金，且有优先受偿的权利，并不代表抵押财产毁损、灭失或者被征收就否定了抵押权，这也是在实务中给抵押物买保险的重要性所在。

（3）抵押权及于从物

根据《民法典担保制度解释》第四十条“从物产生于抵押权依法设立前，抵押权人主张抵押权的效力及于从物的，人民法院应予支持，但是当事人另有约定的除外。从物产生于抵押权依法设立后，抵押权人主张抵押权的效力及于从物的，人民法院不予支持，但是在抵押权实现时可以一并处分”可知，本次《民法典》及《九民纪要》均确立了担保效力的从属性、担保范围的从属性，以及抵押权效力的从属性，该条分别明确了两种情形，一种为抵押权设定前为抵押物的从物的处理，另一种为抵押权设定后为抵押物的从物的处理，情形不同，最终处理方式不同。

（4）抵押权及于孳息

《民法典》第四百一十二条“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但是抵押权人未通知应当清偿法定孳息义务人的除外。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用”及结合实务，抵押权效力及于孳息需要同时满足：抵押财产被扣押和通知应当清偿法定孳息的人两种条件，通常土地使用权的法定孳息为土地租金等，实务中也有在合同中约定抵押权及于孳息的条款。

（5）抵押权及于添附物

根据《民法典担保制度解释》第四十一条“抵押权依法设立后，抵押财产被添附，添附物归第三人所有，抵押权人主张抵押权效力及于补偿金的，人民法院应予支持。抵押权依法设立后，抵押财产被添附，抵押人对添附物享有所有权，抵押权人主张抵押权的效力及于添附物的，人民法院应予支持，但是添附导致抵押财产价值增加的，抵押权的效力不及于增加的价值部分。抵押权依法设立后，抵押人与第三人因添附成为添附物的共有人，抵押权人主张抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额的，人民法院应予支持。本条所称添附，包括附合、混合与加工”可知，在抵押权设定后抵押财产被附合、混合或者加工时，主要区分附合物、混合物或者加工物是否属于抵押人。若该新增部分，属于抵押人的，抵押权效力及于该新增附合物、混合物或者加工物；若该新增部分，不属于抵押人的，抵押权效力及于抵押人对共有物的份额。