法人/非法人组织保证合同其他需要说明

个人保证与法人／非法人组织保证均属于保证担保的范畴，其共同存在以下需要关注的问题：

1.担保范围的从属性问题

根据《民法典担保制度解释》第三条“当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持”可知，担保责任的范围不得超出债务人应当承担的责任范围，实务中较常见的担保范围大于债务人应当承担范围的表现为担保人与债权人另行签订了担保合同，而该合同中约定担保人要承担违约金、实现债权的费用等，而主合同中未约定违约金或者实现债权费用等，超出了债务人应当承担范围，保证人可以不予承担，对于违约金条款的专门约定，保证人可以主张无效，而在追偿时，追偿的范围也不超过债务人应当承担的范围之内，可见，对担保范围的限定从属于主债权中债务人的责任范围。

《九民纪要》中与《民法典担保制度解释》对于担保责任的范围具有相同精神的规定，依据为《九民纪要》第五十五条“担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围”，实务中，应当结合《九民纪要》与《民法典担保制度解释》整体把握。

2.一般保证和连带保证的异同

（1）根据《民法典》第六百八十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”及第六百八十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”可知，一般保证主要强调“不能”，一般保证人具有先诉抗辩权，而连带保证则重点在债务人“不”履行时，连带保证人无先诉抗辩权，债务到期后，债权人即可要求连带保证人承担保证责任。

（2）根据《民法典》第六百八十七条第二款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。但是，有下列情形之一的除外：（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面表示放弃本条款规定的权利”，本条相较于《担保法》第十七条“……有下列情形之一的除外：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的”具有更加准确和完善的表述，同时具有很强的操作性，特别注意的是“人民法院已经受理债务人破产案件”，明确了债务人破产案件一旦受理，即可以要求一般保证人承担保证责任以及“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”属于新增条件之一。而连带保证人根据《民法典》第六百八十八条第二款“连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任”可知，债务一旦到期，无论是何情形，债权人都可以直接要求保证人承担保证责任。

（3）保证方式的推定发生了重大根本性变更，根据《民法典》第六百八十六条“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任”可知，《民法典》六百八十六条较之前《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保责任”，《担保法》项下推定为连带责任，而《民法典》项下推定为一般保证。

（4）实务中，对于提供一般保证的保证人作为当事人的处理，根据《民法典担保制度解释》第二十六条“一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许”，而提供连带保证的保证人作为当事人的处理，债权人可以只起诉保证人，也可以单独起诉债务人，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。

3.保证的期限可以约定，无约定的，可依法定

（1）根据《民法典》第六百九十二条第二款“债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月”可知，无论是一般保证或连带保证，保证人可以与债权人约定保证期间，若保证人与债权人对保证期间没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6 个月。

与《担保法解释》第三十二条“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”相较，重大区别为：《民法典》对保证期限没有约定或者约定不明，作了统一规定“主债务履行期限届满之日起六个月”，而《担保法解释》区分了没有约定和约定不明两种情况，其中没有约定的“保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”，同《民法典》一致，而约定不明的“保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，与《民法典》有较大区别。

（2）保证期间的起算，无论是一般保证人或连带保证人，与债权人对保证期间有约定的，按照约定起算，没有约定或者约定不明的，根据《民法典》第六百九十二条第三款“债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算”，同时需要明确，根据《民法典》第六百九十二条第一款“保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长”，故保证期间有约定，按照约定计算，无约定或约定不明的，按照《民法典》处理。

在合同约定的保证期间和法定的保证期间内，债权人要求保证人承担法律责任则保证责任转化成保证之债，这里的期间包括几种情况：①约定的保证期间早于或者等于主债务的履行期，视为此时当事人未约定保证期间，直接适用法定保证期间，即自主债务履行期届满之日起6 个月；②约定的保证期间短于主债务履行期届满后6 个月，应视为6 个月；③约定的保证期间长于主债务履行期届满后2 年，从其约定；④约定的保证期间在主债务履行期届满后6 个月至2 年，从其约定；⑤约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容，视为无约定，自主债务履行期届满之日起6 个月。

（3）一般保证与连带保证的诉讼时效起算有较大的区别，根据《民法典》第六百九十三条第一款“一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任”及第六百九十四条第一款“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效”可知，保证债务的诉讼时效，较《担保法解释》发生了变化，明确了保证债务的诉讼时效“从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起”，同时明确了一般保证需要在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁。而连带保证的起算，根据《民法典》第六百九十三条第二款“连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任”可知，在保证期间内请求保证人承担连带保证责任，可以是诉讼、仲裁或者函件要求等多种形式，结合《民法典》第六百九十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效”可知，连带保证的保证债务诉讼时效自“债权人请求保证人承担保证责任之日”起算。

（4）《担保法解释》第三十六条“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止”对保证诉讼时效的中止、中断进行了解释，但《民法典》未对该部分内容进行规定，《民法典担保制度解释》也没有相关内容，和其他法律相一致的是《民法典》实施后，其被废止后的相关法律的司法解释的衔接问题，需要根据《民法典》相关配套解释进行进一步确定。

4.有过错时的责任承担问题

实务中由于面对的融资主体各种各样，遇到的情况也差异较大，难免会存在融资主体与类金融机构、保证人等各方参与主体都有过错的情况，比如：签股东会决议时类金融机构方知悉融资主体或保证公司代签事项或者由于身份未核实清楚导致代签等致使主合同或者担保合同无效或其他瑕疵。

若各方有过错，那么具体的责任划分应该怎样分配问题。根据《民法典担保制度解释》第十七条“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”可知，根据债权人、担保人、债务人的各自过错程度，需要承担各自相应的责任。

5.物保和人保并存的情形处理

物保是自然人或者法人／非法人组织以其自有的具有处分权的特定财产为自己或者他人的债务提供担保的一种，若债务人到期未履行债务，债权人可以通过处分担保物进而实现债权。

人保是以自然人或者法人／非法人组织的信用而非特定的物为他人提供担保的一种，若债务到期，债务人未履行债务，债权人可以通过处分自然人或者法人／非法人组织现存的全部资产来实现债权。

由于类金融业务的复杂性，经常会碰到人保和物保同时存在的情形，《民法典》第三百九十二条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”可知，在人保与物保并存时分三种处理方式：

（1）有约定，按约定，类金融常见的业务合同中，经常对物保和人保并存时进行详细约定，比如约定“提供保证的担保人不因本合同之外同时存在其他物的担保或者保证而进行抗辩，债权人有权选择向本合同项下的任一担保人主张权利”。(www.xing528.com)

（2）人保和债务人提供的物保并存的情形下，保证人承担的为补充担保责任，即债权人应当先就债务人的物保实现债权，不足的部分，由保证人承担补充责任。

（3）人保和第三人提供的物保并存的情形下，保证人与物保人承担连带责任或者按照约定承担责任，即无具体约定时，债权人可以选择要求保证人承担保证责任，或者要求物保实现债权，其选择权在债权人。

6.保证人不承担责任的常见情形

结合相关《民法典》及《民法典担保制度解释》，常见的保证人不承担责任的情形主要包括以下几种：

（1）一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任（《民法典》第六百九十三条）。

（2）保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任（《民法典》第六百九十六条第二款）。

（3）一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任（《民法典》第六百九十八条）。

（4）一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不再承担保证责任的，人民法院应予支持（《民法典担保制度解释》第三十一条第一款）。

7.债权转让、债务转移、第三人加入债务时，保证人的保证责任承担问题

（1）债权转让的，根据《民法典》第六百九十六条“债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任”可知，债权转让的需要通知保证人，不通知对其不发生效力，实务中通常采取邮件或函件的方式通知保证人，但并不需要保证人同意，通知即可。而如果保证人与债权人明确了禁止债权转让的，未经保证人书面同意的，保证人对受让人不再承担保证责任。

（2）债务转移的，根据《民法典》第六百九十七条第一款“债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外”可知，对于债务转移，因涉及新的债务人的履行能力的问题，允许债权人与保证人约定是否同意转移，有约定的从约定，没有约定的，没有经过保证人书面同意，保证人对其未经同意转移的债务不承担担保责任，但在部分转移中，对于未转移的债务仍应继续承担担保责任。

（3）第三人加入债务的，根据《民法典》第六百九十七条第二款“第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响”可知，第三人加入债务，实质上对债务的履行能力是一种提升，对保证人并没有增加其履行的负担，《民法典》对该种情形进行了确认。

8.借新还旧业务中，保证人承担责任问题

实务中比较常见的借新还旧业务，从法律关系角度上分析，其并非属于新业务对旧业务的延续，其性质上讲，属于建立了一笔新的融资关系，消灭（还款）了一笔旧的融资关系，故保证人在旧的融资关系消灭时即不再承担保证责任，其新建立一笔融资关系时，需要在该笔业务项下重新签订相关保证合同，明确主合同相关内容，保证人才需要承担保证责任，故借新还旧中，若保证人没有重新签订保证合同，明确主合同为新的融资关系时，仅签订旧的保证合同 （其对应的是旧的主合同）情形下，保证人不再承担保证责任。

而根据《民法典担保制度解释》第十六条第一款“……债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外”可知，区分两种情形，一种是新贷旧贷均为同一担保人，且担保人签订了新贷合同和旧贷合同，则担保人继续承担担保责任，另一种为新贷的担保人与旧贷的担保人不同，保证人对于新贷签订了保证合同，但其不知道或不应当知道该新贷的用途为归还旧贷，则新贷的担保人不应当承担担保责任。

9.主合同展期情形下，保证人承担责任问题

实务中，可以在主合同展期的情况下，分为两种情形：

（1）有约定，从约定。实务中类金融机构和保证人可以约定对于展期情况的保证责任承担问题，常见的约定“债权人与保证人一致同意：在发生主合同展期的情况下，保证人同意继续承担保证责任，保证期间为展期日期到期后2 年止”，经过双方约定后，则此种情形下，该笔业务进行展期的，则保证人继续承担保证责任。

（2）没有约定的，保证人按照展期前约定的保证期间承担保证责任，根据《民法典》第六百九十五条“债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响”可知，在涉及主债权债务合同发生重大变更的情况下，包括但不限于展期等情形时，有约定的，按照约定处理，未约定的，按照是否增加债务判断保证人承担责任的部分。

10.最高额保证的相关问题

（1）实务中经常在授信合同项下，由保证人根据实际情况分别订立保证合同或者签订单一的《最高额保证合同》以承担主合同在发生一个连续阶段内的担保。根据《民法典》第六百九十条“保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定”可知，可以约定在最高债权额限度内为连续发生的债权提供担保，结合实务，由于在承担担保的期间内，债务人的经营及资产负债状况在变动中，故保证人承担的担保责任为，发生保证人需要承担保证责任的情形时，最高额保证额度项下实际的债务人未清偿的金额，而非最高额保证金额。同时《民法典》新增了“最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定”条款，参照适用最高额度抵押权。

（2）根据《民法典担保制度解释》第十五条“最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围”及实务可知，提供最高额保证担保保证人的保证期限和一般保证及连带保证一致：有约定从约定，但若出现登记的最高债权额与约定的最高债权额不一致的，以登记的最高债权额为准。另，实务中，授信合同项下的最高额保证合同，由于存在多笔授信项下的融资，故存在清偿期限及最高额保证合同终止期限，清偿期限通常指授信合同项下，单笔签订的单笔合同，其期限可能长于或者短于授信合同期限，比如授信业务项下开立银行承兑汇票业务中，授信合同一般为1年，单笔开立银行承兑汇票为每次6 个月的期限。最高额保证合同终止期限通常指的是该最高额保证合同的合同约定期限的到期日。