法人／非法人组织合同风险与处理方法

1.对外担保，董股决议，对内担保，股东决议

根据《公司法》第十六条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”的相关规定可知，在公司对外（其他企业或者他人）提供担保的过程中，需要按照章程的规定，按照内部管理规定出具相关决议，即出具董事会、股东会、股东大会决议。在公司对内（公司股东或者实际控制人）提供担保过程中，则必须出具股东会或者股东会大会决议。同时，提供担保事项，除非公司章程另有约定，该事项属于公司一般事项，非关联股东过半数即可形成有效决议，而无需通过2／3 以上股东进行表决。

对该条的适用和理解在实务中有一定的争议，争议主要在于该条款属于管理性规范还是效力性规范，此外还有代表权限制说。

管理性规范指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，只是损害当事人的利益的规范。

效力性规范指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。

代表权限制说认为《公司法》第十六条作为公司法规定的规范，属于组织规范的范畴，限制的是法定代表人的权限，对于担保行为，因涉及公司及股东重大利益，不是法定代表人能单独决定的事项，而必须要以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为法定代表人代表权的基础和来源。

结合相关实务判例及实务需要，《九民纪要》采取代表权限制说。

根据《九民纪要》第十七条“为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16 条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效”及第十八条第一款“前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同”。《公司法》第十六条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第十六条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第十六条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第十六条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第六十一条第三款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外，及《民法典担保制度解释》第七条“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外”可知，公司对外提供担保时，提供了相关内部决策的决议（股东会决议、董事会决议），且该决策符合相关法律的规定时，该对外担保的行为有效。

若公司对外提供担保时，未提供相关内部决策的决议（股东会决议、董事会决议），且法定代表人属于未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，需要根据实际情况区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：当债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同的，该合同有效；当债权人知道或者应当知道法定代表人超越权限订立担保合同，该合同无效。

2.对股东会决议／董事会决议进行形式审查，还是实质审查

结合实务判例可知，类金融机构是否具有审查义务，在实务中均有不同的观点支持，一种认为相对人不负有公司担保决议的审查义务，另一种认为相对人负有公司审查的义务，主流观点为第二种。

审查义务同时又分为形式审查和实质审查。形式审查主要通过对形成决议的表面形式和要件进行判断，通过文件形式上判断该决议的形成时间、参加人员、组织结构等确定是否满足法律对会议决议的要求；实质审查除了对会议决议形成的形式进行判断，更多的通过实质条件中会议召开的真实性、合法性，组成人员的合法性及签字是否真实等判断会议的真实召开情况和决议的通过情况。

实务中，类金融机构为了降低风险，通常直接拟定好会议决议，由担保主体的公司股东或者非法人组织应当参加会议的相关人员直接进行面签，其本质上属于实质审查，但实质审查要求比较苛刻，审查内容的真实性和合法性操作起来比较困难，结合《九民纪要》第十八条第二款“债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外”之规定及实务需要，通过形式审查即可以满足风险控制的条件和要求。故，类金融机构应做好形式审查，第一，审查决议中签章的股东是否对应于公司章程中的记载，既核对股东的姓名或名称，也核对股东的签章。相对人仅需按照理性人标准对公司担保决议中的股东签章与公司章程上的股东签章进行表面上的核对即可，无须鉴别签章的真实性。第二，审查决议中同意担保的股东所持表决权（股权、股份）之和是否达到法律规定的或公司章程中载明的股东（大）会决议形成的最低表决权要求。相对人可从公司章程中获悉相应信息。第三，审查决议中的担保的数额是否超过章程中对单项担保的限额规定。

3.超出章程授权部分对外担保是否有效

实务中有部分公司的章程会约定得非常详细，比如3000 万元以上金额对外借款或担保的出具股东会决议，2000 万元以上3000 万元以下金额对外借款或担保的出具董事会决议，2000 万元以下的由总经理（法定代表人）审批即可。对于此种分层式的授权，应当按照其章程的约定具体进行签署相关决议，以保证出具决议的合法性和有效性。

但实务中存在超出授权部分对外担保的情形，比如上例中董事会对外担保的决议金额超过3000 万元，或者总经理（法定代表人）审批的金额超过2000 万元，此种情况下则分两种处理方式：

第一，类金融机构虽然未尽到合理注意义务，接收的会议决议超过了章程的内部约定，但由于章程属于公司内部的管理性约定，从内部管理的角度来看，其仍然属于内部的约定，对外在满足《公司法》第十六条的条件下，不宜确定其效力上有瑕疵。

第二，类金融机构尽到合理注意义务，但由于融资担保主体自身提供的章程为虚假的或者不真实的，导致类金融机构虽审查确认融资担保主体出具会议决议满足《公司法》第十六条，但其实际仍超出其章程内部约定的，宜认定为尽到合理注意的形式审查，效力上无瑕疵。

4.无需机关决议的例外情形

实务中，并非所有的对外担保，都需要出具相关机关决议，根据《民法典担保制度解释》第八条“有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定”可知，以上三种情形下，类金融机构在审查签订担保相关合同时，不需要审查担保人出具相关决议，该合同即有效，但上市公司作为担保主体时不适用第二项和第三项的规定。

另，《民法典担保制度解释》延续了《九民纪要》的相关精神和内容，《九民纪要》第十九条对于无需机关出具决议的例外情形，还包括一种情形“（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”，《民法典担保制度解释》未予以列明，实务中建议从严把握，宜对于存在互保等商业合作关系的情形，作为类金融机构一方，要求出具相关内部决议。

5.签字、盖章与签字并盖章、签字或盖章的异同

根据《民法典》第四百九十条“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”可知在合同成立层面，双方当事人只要签名盖章，或按指印任何一种行为该合同均成立，《民法典》对于“按指印”的形式属于新增，符合目前社会发展需要，同时对于“签名、盖章”的约定实务中常见四种具体约定的情形，如下所述。

情形一：双方约定“本合同自双方签字盖章后生效”，根据审判实务案例可知，该种情形下只要签字或盖章存在其中一种，且可知道存在双方意思表示真实时，并不要求其生效条件是双方的“签字”和“盖章”同时具备，存在其一即可认定合同有效。

情形二：双方约定“本合同自双方签字、盖章后生效”，根据审判实务案例可知，最高法院认为双方当事人签订的协议中所表述的“签字、盖章”中的顿号，是并列词语之间的停顿，其前面的“签字”与后面的“盖章”系并列词组，它表示签字与盖章是并列关系，只有在签字与盖章均具备的条件下，该协议方可生效。根据《民法典》第一百五十八条“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效……”对于该项“签字”同时“盖章”并列存在才生效的情形下的约定，可以视为是一种双方附条件合同生效的约定。

情形三：双方约定“本合同自双方签字或盖章后生效”，依法成立的合同，自成立时生效，可知该种情形下，合同成立且生效。(www.xing528.com)

情形四：双方约定“本合同自双方签字并盖章后生效”，同“情形二”。

6.公司提供保证后，其财产处于变动之中

实务中，由于公司一直在运营中，其财产状况一直根据经营状况不断在变化，提供保证担保后，并不能影响到提供担保的公司的经营，故其资产及负债随时在变化中，在实务中通常采取两种方式来增加风险的可控性：

（1）加强保（贷）后监管非常重要，时刻了解企业是否正常运转，一旦企业发生经营困难，也能及时快速地做好执行准备，及时进行财产保全或其他措施，及时收回融资款项。

（2）在保证合同或者担保函中约定企业对其经营发生重大变化，比如增加负债或者发生并购、重组、涉诉、破产清算等负有及时书面报告义务，否则视同违约等措施，进一步了解企业的经营状况和资产负债变动情况。

7.债权人（管理人）的撤销权使用

由于公司（企业）向类金融机构提供保证后，其资产负债等处于变化过程中，将可能涉及作为保证人的公司（企业），在债务到期之前，低价或者无偿转让资产，以求无财产可供执行，逃避最终承担担保责任的情形。对于保证人及债务人的此种情形，作为债权人的类金融机构可以在满足法律规定情形下，行使债权人的撤销权。

根据《民法典》第五百三十八条“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为”及第五百三十九条“债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为”可知，存在以下几种情形：放弃债权、放弃担保债权、无偿转让财产、恶意延长其到期债权的履行期限、以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产、为其他人的债务提供担保，影响债权人债权实现的，债权人可以请求法院撤销该行为。

同时根据《民法典》第五百四十一条“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”可知，撤销权的两个时间节点比较重要，一是知道或应当知道撤销事由1 年内，二是行为发生5 年内没行使，该权利消灭。

根据《企业破产法》第三十一条“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的”可知，在破产申请前1 年内，存在以上五种法定情形，管理人可以向债务人所在地提起撤销权之诉。其中，对于“（二）以明显不合理的价格进行交易的”的理解，可根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十九条“对于合同法第七十四条规定的‘明显不合理的低价’，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销”结合实际情况具体把握。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》已经废止，但《民法典》相配套的相对应司法解释尚未完善，暂时无相关对应的解释配套，待后期司法解释补充与对应。

补充说明：《民法典》于2021 年1 月1 日起实施，《合同法》同时废止，但实际情况为与《民法典》相配套的相对应司法解释尚未完善，结合实务需要，在《民法典》相关内容的配套司法解释未出台之前，宜以《合同法》相关司法解释规定补充依据为准，以保证实务处理过程中的连续性和可操作性，其他相关废止法律与此相通。若出现相关之前配套的司法解释与《民法典》相冲突的，以《民法典》为准，结合审判实务把握。

另，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定”可知，《民法典》实施前后的衔接阶段，根据履行合同发生争议的时间节点不同，而参照适用的法律不同。

8.股东仅在股东会决议上承诺对外担保，但并未签订保证合同时的效力

根据《民法典》第六百八十五条“保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立”可知，确定保证担保的形式有三种：

（1）与债权人订立书面的保证合同。

（2）为单方向债权人出具担保书，债权人未提出异议的，结合审判案例，股东仅在股东会决议上承诺对类金融机构提供个人保证担保，但未签订保证合同的，由于其意思表示真实，属于单方以书面形式向债权人做出保证，且类金融机构不对此提出异议，即认为该行为满足单方向债权人出具担保书的一种要约，债权人未提出异议的即为承诺，双方达成保证担保关系，股东在股东会决议上的承诺有效，其个人对债权人承担保证责任。

（3）为保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，此种情形下只需要表明保证人身份，即具有提供担保的意思表示及行为，则承担相关保证责任。

9.国家机关、以公益为目的的事业单位、企业法人职能部门签订担保合同的效力问题

根据《民法典》第六百八十三条“机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人”及企业法人职能部门的性质可知，国家机关、以公益为目的的事业单位、企业法人职能部门均属于法律或司法解释规定不得为保证人的人。

国家机关、以公益为目的的事业单位、企业法人职能部门与债权人签订的担保合同无效。

10.相对人非善意时的越权担保

根据《民法典担保制度解释》第七条第一款“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理…… （二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定”可知，法定代表人超越权限代表公司的情形主要为公司股东未出具相关股东会决议或者董事会决议，法定代表人越权代表公司对外签订担保合同、分支机构的负责人无权限或者分支机构无授权的情形代表分支机构对外签订担保合同等以上超越公司法定代表人权限的情形，相对人知道或应当知道的，对于相对人非善意的越权担保行为，对于公司与非善意相对人的责任，按照《民法典担保制度解释》第十七条“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”区分“主合同有效而担保合同无效”与“主合同无效导致担保合同无效”分别处理，对于公司与法定代表人的责任，按照《民法典担保制度解释》第七条第二款“法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持”进行处理。

11.上市公司、一人公司提供担保的情形

根据《民法典担保制度解释》第九条“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持”可知，在对上市公司对外提供担保的过程中，对相对人的善意与否判断标准为，是否根据上市公司对外公开披露的关于担保事项的相关决议与上市公司订立合同，有，发生效力，无，则不发生效力，至于相对人是否真实审查，并不是核查重点。

根据《民法典担保制度解释》第十条“一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任的，人民法院应予支持”可知，对于该解释的理解的第一个层面为一人有限公司的股东有且只有一人，该一人可以是自然人、法人、非法人组织，只要满足公司设立时的股东条件即可，一人公司为了股东的债务，向第三人提供担保的，应当承担担保责任。第二个层面为一人公司承担担保责任导致其他债务无法清偿，其他债权人请求该一人公司股东承担连带责任的，该股东承担连带责任的条件是不能证明公司财产独立于自己的财产，此处可以理解为财产发生了混同，法律拟制可以要求一人公司股东承担连带责任，而丧失股东有限责任的情形。