个人保证合同的法律风险及处理方法

1.形式不限

提供个人保证的形式多种多样，可以签订保证合同，也可出具担保函，或者以保证人的身份在主合同中签字等，结合实务及相关法律，若保证人单独提供保证，债权人接受且未提异议的，也成立担保关系，根据《民法典》第六百八十五条“保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立”可明确。

2.保证人和见证人有本质区别

在民事关系中，见证人多指在合同现场，证明合同系双方真实意思表示，并且亲笔签名的第三人，仅起证明事实存在的作用。其中第三人可以是自然人，也可以是第三方机构，比如公证处就有公证见证业务，见证事务的发生或者合同签订的事实；律师业务中的律师见证业务，以独立第三方的角色见证合同的签订，在后期诉讼过程中，起到证人的作用。而保证人属于合同中一方，根据合同约定承担保证义务。

3.财产划分阶段

其中一个自然人向主债权人提供保证的，具体划分如下：阶段一：单身，未婚；阶段二：婚姻关系存续期间；阶段三：离异后未再婚；阶段四：再婚。

实务中，自然人可以按照其婚姻状态来具体区分其个人财产，能够区分是否为其个人财产是判定其承担保证的财产范围的最重要指标之一。

阶段一：单身，自然人处于单身阶段的时候，其承担责任以其自有的全部个人财产承担担保责任。单身阶段的个人财产包括：合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产（《民法典》第二百六十六条）。

阶段二：婚姻关系存续期间，自然人一个人提供保证时，其婚姻状况若处于婚姻关系存续期间，个人对外提供担保，其配偶未提供保证时，提供保证担保的财产范围为：以其婚前个人财产、婚后个人财产及婚后共同财产中的个人财产部分提供保证担保。具体如下：

（1）婚前个人财产：此处财产范围等同于单身未婚时的个人财产部分，详见上述。

（2）婚后个人财产部分：①提供保证一方的个人婚前财产；②提供保证一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；③遗嘱或赠与合同中确定只归提供保证的夫或妻一方的财产；④一方专用的生活用品；⑤其他应当归一方的财产（《民法典》第一千零六十三条）。该部分资产无论婚姻状态如何，始终归其中一方个人，而不会随着时间的推进混同为夫妻共同财产。

（3）婚后共同财产中的个人财产部分：夫妻婚姻关系存续期间共同财产中应属于夫妻一方的财产部分，该部分资产属于夫妻共同财产，只不过该共同财产中有一部分属于提供保证一方的共同财产的份额部分。婚姻关系中的夫妻共同财产主要指：①工资、奖金、劳务报酬；②生产、经营、投资的收益；③知识产权的收益；④继承或者受赠的财产，但是确定只归一方的财产的除外；⑤其他应当归共同所有的财产（《民法典》第一千零六十二条）。关于其他应当归共同所有的财产，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第二十五条有相应的说明：“婚姻关系存续期间，下列财产属于民法典第一千零六十二条规定的‘其他应当归共同所有的财产’：（一）一方以个人财产投资取得的收益；（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；（三）男女双方实际取得或者应当取得的基本养老金、破产安置补偿费。”

阶段三：离异后未再婚，提供保证的自然人属于离异但未再婚时，主要以其婚前财产、上一段婚姻关系中的个人财产、上一段婚姻关系中夫妻共同财产在离婚分割后提供保证一方取得的财产及提供保证一方在离异后产生的个人财产的现存财产部分。实务中，婚前单身阶段财产主要通过财产取得的时间和结婚时间判断其是否为婚前财产。夫妻共同财产在离婚分割后提供保证一方取得的财产，主要通过判断上一段婚姻的解决方式判断，若是通过民政局协议离婚，则从民政局调档《离婚协议》判断其双方的财产归属；若是通过诉讼离婚，则需要通过法院判决书或调解书确定上一段婚姻中分割给保证人的财产。

阶段四：再婚，提供保证的人处于再婚阶段，但其配偶未提供保证的情况下，主要提供财产的范围为其婚前财产、上一段婚姻关系中的个人财产、上一段婚姻关系中夫妻共同财产在离婚分割后提供保证一方取得的财产、提供保证一方在离异后产生的个人财产、再婚后个人财产部分、再婚后夫妻共同财产中属于其个人财产份额部分的现存财产部分。其复杂程度类同于婚姻关系存续期间一个人提供保证部分。

4.婚姻关系存续时

婚姻关系存续期间，两个自然人向主债权人提供保证的，具体划分如下：(www.xing528.com)

阶段一：婚姻关系存续期间，以夫妻双方各自的婚前个人财产，各自的婚后个人财产及婚姻关系存续期间的共同财产的现存价值向债权人提供保证担保，若债务人到期未能及时足额偿还，由夫妻双方以上述财产的现存价值共同对外承担责任。

阶段二：再婚，通常指提供保证的夫妻双方其中一方或双方曾在本次婚姻之前和其他第三人有过至少一次婚姻，其提供担保的财产范围基本和婚姻关系存续期间相同，不同的财产范围是包括上一次婚姻中分得的个人财产部分的现存价值，该部分的财产的所有权核实同样可以通过民政局查档或者法院的判决书或调解书内容进行判断。

5.签订个人财产清单的必要性

由于财产始终处于变动状态，保证人提供的财产范围为保证人财产的现存价值，这就需要在签订相关保证合同时，核实和明确保证人的现有财产部分，需要保证人签订个人财产清单。但实务中个人财产的清单通常由保证人自行提供，由于各种原因，通常保证人列明的财产大部分为债权人已知悉的财产或价值低廉的财产，远没有达到预期，故在实务中，还需要依靠前期的客户调研过程中收集到的客户财产明细或者是在贷后管理过程中收集的财产线索进行补足。

6.夫妻一方对外担保之债，能否认定为夫妻共同债务

根据《民法典》第一千零六十四条“夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”可知，夫妻共同债务的认定的情形一为需要共同签名或事后追认，也即“共签共债”“共债共签”；情形二为家庭共同生活，而以个人名义负债；情形三为债权人能够证明用于夫妻共同生活、共同生产经营，否则不能认定为夫妻共同债务。且该条并不包含对外担保之债。

同时根据最高人民法院民一庭《关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》（［2015］ 民一他字第9 号）：即夫妻一方对外担保之债不应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定认定为夫妻共同债务。

结合上述可认定为夫妻共同债务的情形，夫妻一方担保之债，并不满足任何一种，且《民法典》第一千零六十四条相较于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条有着重大原则性变更，夫妻一方对外担保之债，是否认定为夫妻共同债务，需要以《民法典》相关解释为准进行把握。

7.非法财产是否是保证财产范围的内容

非法财产指非合法取得的财产，通常指赌博、贪污、受贿等非法手段获得的财产。该部分财产并非保证人的个人合法收入，故该部分财产并非保证财产范围的内容。实务中，涉及区分保证人现存财产是否属于非法财产时，法律实务中可能存在民刑交叉的问题。比如该保证人现存的名下的房产，为保证人受贿所得，在要求保证人承担担保责任，查封执行该保证人名下资产时，其他检察机关以保证人的该房产为保证人受贿款所购买，存在刑民交叉中的实务处理问题。

8.承担保证责任以现存财产承担责任

保证人在签订相关担保合同时，即向债权人提供了担保责任，即当债务到期，债务人无法及时足额归还债务时，由保证人承担归还债务的担保责任。由于保证人的财产时刻处于变动之中，保证人在签订合同时与债权人要求承担担保责任时的财产状况可能完全不一样，保证人承担担保责任的范围为保证人财产的现存价值，即担保财产范围为债权人要求保证人承担担保责任时保证人的当下财产的现存价值。在实务中可以采取以下方式，降低保证人由于财产变动而带来的风险：一方面可以在合同中约定财产发生变动需要告知债权人；另一方面需要在业务办理完成之后，在后期的管理中做好贷后管理，掌握保证人的财产变动情况，若保证人财产价值明显降低或保证人处置重大财产等可以要求债务人或者保证人提供价值相当的实物担保，或者要求增加保证人，以扩大融资方的财产范围，降低风险。

9.在主合同上签字和订立个人保证合同的异同

个人提供保证，承担担保责任的形式有在主合同上以保证人名义进行签字和与主债权人签订保证合同等，但这两种形式有很多异同之处：一是相同之处：（1）签订的主体均为保证人；（2）签订后，均需要承担保证责任。二是不同之处：（1）主合同上仅以保证人名义签字，但未约定保证方式的，对保证方式没有约定或约定不明的，按照一般保证承担保证责任（《民法典》第六百八十六条）。而签订保证合同的双方可以约定保证方式为连带责任保证或者一般保证，签订合同条款时可以更明确。（2）主合同上仅以保证人名义签字未约定保证期限的，没有约定或约定方式不明的，保证期限为主债务履行期限届满之日起六个月（《民法典》第六百九十二条）。而签订保证合同的双方可以自行约定保证期限，比如保证期限为借款到期后3 年等，约定会更有利于主债权人。