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依据执法行为,主要类型划分

时间:2023-07-21 理论教育 版权反馈
【摘要】:应规范行政许可的申请和受理、审查与决定、听证和期限制度。行政许可注销程序应该加入行政许可注销公告程序、行政许可注销审核程序、行政许可注销异议程序等。

依据执法行为,主要类型划分

(一)行政许可程序

行政许可程序是行政许可实施过程中所必须遵循的过程、步骤、顺序和方式的规则集合体。2019 年我国重新制定修改了《行政许可法》并颁布施行,这次修改相比2003 年的内容有了较大进步,但是对于程序制度的规定依然不够全面,对于行政许可相对人的权利尤其是监督权和程序性权利依然较为忽视。

由于种种原因,目前学术界对于行政许可程序和行政许可立法都缺乏足够的关注,只有顾爱平、关保英和徐晓明三位学者从各自的角度对于行政许可程序及其相关立法进行了一定的研究。①顾爱平指出行政许可程序存在以下问题:立法中不注重行政程序规定、对许可的具体程序缺少具体明确规定,行政许可程序不够公开透明,只注意对相对人提出种种义务、对保障相对人权利的程序过于弱化,内外部程序混同,缺乏公平。应规范行政许可的申请和受理、审查与决定、听证和期限制度。[39]②关保英提出,《自贸区管理办法》第11 条是关于上海自贸区行政许可总的原则和制度确立,体现行政许可程序加快精神和内涵,上海自贸区行政许可程序加快是指政府行政系统在上海自贸区的市场管理和对外贸易管理中使行政许可法规定的许可程序以及其他行政部门法规定的许可程序有所加快的一种行为状态,第11 条规定的“负面清单”“集中审批权”“备案制”和“一次性模式”是自贸区行政许可程序加快的主要路径。[40]③徐晓明提出,我国尚没有从立法上对行政许可注销程序做出统一的规定,实践中也很不规范,这种状况直接造成了行政许可退出机制的无序状态,按照行政许可注销制度性质、价值的要求,建构我国的行政许可注销程序,应该从行政许可注销提醒预告程序、异议公告程序、清算程序、物品处理程序、公告程序、信息通报程序等方面着手。[41]

从行政许可程序立法和实施本身来说,2019 年修改的《行政许可法》立法中虽然行政许可程序的篇幅占据了半壁江山,却依然透视出立法对行政许可程序的重视度不够,尤其是对于行政相对人的监督权和程序性权利不够重视,对行政许可的具体程序制度规定的也不够全面和细致,如公开制度、核查制度等,反映出在立法和执法理念上都只注意对相对人提出种种义务、对保障相对人权利的程序过于弱化,内外部程序混同,缺乏公平。因此,行政许可的申请和受理、审查与决定、听证和期限等制度都还需要进一步全面和细化。上海自贸区通过所制定的《自贸区管理办法》规定了许可程序加快制度,这种行政许可程序加快是指使行政许可法及其他部门法规定的许可程序有所加快的行为,主要规定了“负面清单”“集中审批权”“备案制”和“一次性模式”等行政许可程序加快的主要路径,这些行政许可加快制度的初衷是为了提升行政许可的效率,却没有配套相应的保障行政许可公平的程序性规定。此外,我国修改后的立法上依然没有对行政许可注销的具体程序做出规定,导致这一实施在实践中很不规范,在实际上造成了行政许可无统一退出机制的状态。行政许可注销程序应该加入行政许可注销公告程序、行政许可注销审核程序、行政许可注销异议程序等。

(二)行政裁决程序

行政裁决程序指的是行政裁决机关在实施裁决的过程中所应遵循的过程、步骤、顺序和方式的规则集合体。2019 年6 月2 日,中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作的意见》(以下简称《意见》),强调要健全行政裁决制度,并进一步提出了“细化程序规定”的要求。

然而,目前关于反思和完善行政裁决程序的学术成果非常少,行政裁决本身都不是行政法学界研究的重点,更不要说行政裁决程序的研究。目前关于行政裁决研究的主要观点有:①杨国平提出,由于受到“重实体、轻程序”实用主义传统观念的影响,我国绝大多数规定行政裁决权的法律对于行政机关如何来实施行政裁决权的程序性规定鲜有所见。即使有规定,也是限于具体纠纷行政裁决程序的简单规定,使得行政机关做出行政裁决的过程缺乏必要的程序限制,在公开性、公平性和公正性三方面缺乏有效的监督,行政裁决结果的说服力也受到了一定的影响。[42]罗豪才教授在《行政法学》一书中提出,尽管有关行政裁决的法律、法规大量出现,但大多限于对行政裁决权的确认,对行政裁决程序的规定却寥寥无几,更谈不上对统一的行政裁决程序作出规定,行政裁决缺乏严格的程序规范既影响行政裁决的具体实施和行政裁决作用的有效发挥,又不利于保护当事人的合法权益。[43]③宫桂芝提出,行政裁决程序具有效率高的特点,但缺乏统一法律规定,过于简单笼统,主要表现为听取纠纷双方当事人的意见不够、适用的法律规范不全面、缺乏统一的备案审查制度等。[44]④姬亚平教授提出,我国对行政裁决程序没有统一的规定,散见于单行的法规、文件之中,往往是具有行政裁决职能的各个机关自行制定,在这些部门规定中,行政裁决程序内容相差很大,容易导致行政部门存在利己现象,而不能充分保护行政相对人的合法权益。[45]⑤齐树洁,丁启明两位学者提出,A.受程序工具主义观念的影响,我国规定行政裁决的法律多以实体性授权为主,具体的程序性规则极少;B.多授权少控权的立法现状,导致行政裁决在实践中操作混乱,对权力运行的约束严重不足,行政裁决与行政执法在价值取向上的差异,未能在制度设计中得到良好反映;C.要确保行政裁决主体按照合理标准执行法律,才能防止行政权异化损害公民权利,这种合理标准应至少包括公开、回避、期限等反映正当程序原则的规定。D.在立法层次上可以考虑由行政程序法统一规定行政裁决的设立方式、基本原则、一般程序及救济方法,再结合实际情况细化不同类型行政裁决的具体程序、证据标准,包括申请与告知,回避制度,陈述与答辩,制作规范的裁决文书,送达程序。[46]

目前我国的行政裁决程序主要存在以下问题:第一,行政裁决程序立法需要反思,行政裁决法律规定存在程序性规定较少、简单和不统一的问题。由于我国绝大多数规定行政裁决的法律对于行政裁决程序缺乏具体的规定,或者即使有规定也比较简单,使得行政裁决过程缺乏必要的程序限制和有效监督,裁决结果不够公正。第二,立法对执法权的约束不足的结果是裁决机关自行制定行政裁决程序,不同裁决机关的程序内容相差很大,容易出现部门利己现象,不能充分保护行政相对人的合法权益。既影响裁决的实施和作用的发挥,又不利于保护当事人的合法权益。第三,我国规定行政裁决的法律中程序性规则极少,多授权少控权,导致对权力运行的约束严重不足。要确保裁决主体按照正当程序标准执法才能防止损害公民权利,可以由行政程序法统一规定或行政裁决程序法规定行政裁决的一般程序,再依据程序正当原则和结合实际情况细化不同类型裁决的具体程序,包括申请与告知,回避制度,陈述与答辩,制作规范的裁决文书,送达程序,从而完成行政裁决程序的完善。研究行政裁决程序时还要注意以下问题:第一,需要从程序法理论的角度去全面和系统反思行政裁决程序立法和执法方面的问题;第二,行政裁决程序应该如何完善需要全面和系统的构想。这些是本研究需要从程序法治化角度解决的问题。

目前,我国既没有制定专门的《行政裁决法》,也没有专门的《行政程序法》,有关行政裁决程序的规定主要散见于多个单行的法规、规章中,在整体上呈现出分散性、简单性与抽象性的特征。由于现行立法并没有对行政裁决程序做出明确、具体和统一的规定,导致散见于单行法规、规章中的现有行政裁决程序规定更多地体现了其制定机关的意志和利益,不同法规、规章的程序规定之间缺乏一致性与衔接性,在程序内容上更是缺乏统一性与完整性,这不仅增加了行政裁决实务中的适用难度,也使得现有的行政裁决程序难以真正实现对行政裁决机关的有效规制,逐渐沦为行政裁决机关的“办事流程”。也正基于行政裁决程序所存在的缺陷,在行政裁决的过程中经常出现行政裁决机关滥用职权甚至权力寻租的现象,难以保证行政裁决实体结果的公平正义,影响了人民群众对于行政裁决制度的信任和支持,近年来出现了《意见》所提到的行政裁决适用情形有所减少、在人民群众中的认知度逐渐降低、化解民事纠纷“分流阀”的作用没有得到充分发挥等情况就在所难免。事实上,相比灵活多变的行政实体法,行政程序法呈现出较强的共性特征。在现阶段难以制定统一的行政裁决实体法的情况下,通过完善行政裁决程序的统一性和完整性保证行政裁决结果的公平性与正义性,从而实现《意见》所提出的充分发挥行政裁决在化解社会矛盾纠纷、维护社会和谐稳定中的重要作用,完善有机衔接、协调联动、高效便捷的矛盾纠纷多元化解机制,切实保障人民群众合法权益,不仅必要,而且可行。

(三)行政规划程序

行政规划程序指的是制定行政规划时所应遵循的过程、步骤、顺序和方式的规则集合体。

对于这一问题,董保城教授提出了自己的观点。①依行政行为性质所可能对人民权义产生影响之轻重不同而设计出不同程序规定,德国行政程序法之程序性规定为“二分法”——为“一般行政程序”与“特别行政程序”两种类型,后者再细分为“正式行政程序”和“确定计划程序”,美国也有类似两分法,将听证分为正式听证和非正式听证,由于行政计划牵动人民权益之变动,德国将其列为比起正式行政程序更为严格细致之程序,必须听证。在听证程序中对于提出之计划之各种不同观点应详为讨论之,此种程序即为“确定计划”程序;②拟定计划程序之五大步骤,A.拟定计划之提出,所拟定计划是否必要,周详、合理、可行与妥当,应由拟定计划主体之直接上级机关透过民主、公开参与之程序,使计划经过公评后确定;B.拟定计划之公开与异议之提出,将计划刊登公报或展示,征询该计划所涉及相关职权其他机关之意见以及向社会大众提供咨询,汇集意见与咨询,拟定计划之主体与公开并听证之机关分别由不同机关且听证由专责单位或人员处理之规定;C.预告听证日期。应在计划影响地区发行之新闻纸刊载之;D.听证之进行,主持听证之单位或人员应使参与听证程序之当事人充分讨论,对于逾异议期间提出之异议亦得讨论之,并力谋各种不同意见之利益之调和;F.确定计划之裁决,主持听证之单位主管或人员做成听证报告书,送交确定计划之机关,确定计划之机关应根据拟定计划主体申请书内容及斟酌全部听证之结果后对该计划做成是否及如何核准。[47]

目前我国还没有制定专门的《行政计划法》,但是有部分学者对这一问题开展了研究,并提出了自己的见解,较为有代表性的是云南大学法学院杨临宏教授所提出的中华人民共和国行政计划法(专家建议稿)。如果将大陆地区的成果尤其是杨临宏教授所提出的中华人民共和国行政计划法(专家建议稿)与德国等国家和地区的法律规定进行比较,以及对比正当程序的基本要求,就可以发现其中的差别。第一,只规定了正式听证程序,没有规定非正式听证程序,这样势必会提升程序成本。第二,并没有关于听证主持人中立性的有关规定,使得行政规划的听证,行政机关的主导性过强,实际上使得行政规划很容易完全沦为行政规划机关的单位意志。第三,除了内容涉及土地的开发利用或限制使用的行政计划书外,没有规定行政计划书的公开程序,使得整个行政规划的行政公开和监督工作都难以得到保障。这些问题都是需要在制定和完善行政执法程序时需要注意解决的。(www.xing528.com)

(四)行政征收程序

行政征收程序指的是行政征收时所应遵循的过程、步骤、顺序和方式的规则集合体。行政征收一直是社会转型期的一个热点问题,也是没有得到完全妥善解决的问题,因此对于行政征收程序关注的学者也比较多。①吕图,刘向南,刘鹏三位学者提出,A.征地农民存在强烈不满的主要原因是征地程序设计与实施的不公平性,而公平感知程度低会显著增加失地农民产生冲突的意愿,公正的程序能够显著提高人们对公共政策的接受度,征地补偿的程序对补偿标准、补偿方式、补偿分配具有正向影响;B.实现程序公正的主要途径则是对相关主体程序性权利的保障,征地过程中农民的程序性权利界定为知情权、参与权、表达权和监督权四个方面,建议加强征地信息公开制度建设,规范参与程序,明确被征地农民的参与环节和参与方式,推动农民表达权实质化,健全征地监督机制和责任追究机制,保障农民的监督权。[48]②关保英教授提出,《行政强制法》对行政强制征收进行程序上的控制还缺乏针对性、完整性,行政强制征收的程序进路包括行政征收行为前置、行政征收阻滞的评估、强制征收理由的告知和实施主体的确立。[49]③肖金明教授提出,建立和完善行政征收程序是行政征收制度建设的核心问题,行政征收程序制度的完善和发展应当遵循如下思路:其一,广义地讲,行政征收程序包括了税费设定程序、征收执行程序和征收监督程序,除重视征收执行程序外,至少要强调税费设定程序化,比如开征新税、税率调整、收费决定等应当经过听证程序;其二,狭义地说,行政征收程序专指征收执行程序,为税费征收执行权设置运行程序,通过法定程序控约征收执行权,将有利于减少行政征收的主观性和随意性,有效保障公民、法人和其他组织的财产权:其三,行政征收应当排弃“征收权力——纳税、缴费义务”的传统单向思维,在税费征收和支出等各个层面上,通过程序创设相对人的参与和监督权利,防止和抑制行政征收权力的滥用和专断。[50]④杨叶红教授提出,当前的行政征收程序问题集中反映在集体土地征收的决策、实施和纠纷解决过程中,应当以正当程序理念来改造征收程序,建设民主科学的决策程序、阳光透明的执行程序、中立公正的纠纷解决程序。[51]⑤周莹副教授提出,为了进一步推动行政征收的规范化和法制化,必须加强行政征收的程序建设,其核心是完善征收中的公众参与制度和信息公开制度,这些制度应贯穿于征收的设定与实施全部过程当中,行政机关在设定征收以及进行决策时要采取座谈会、听证会、专家论证会等多种形式广泛听取公众意见,公众有权就征收的目的、范围、条件、实施程序以及补偿的标准等“讨价还价”、发表意见或提出建议,要避免不征求民意的暗箱操作,以保证征收科学性和合理性,在实施征收以及进行补偿时要严格遵循征收法定原则、公开公正原则,健全和完善调查制度、告知制度、说明理由制度等,落实征收过程中公民的知情权、参与权和监督权。[52]⑥刘向南,吕图,严思齐三位学者提出,A.研究发现征地过程中程序公正较货币补偿可能更为重要,相比较征地补偿及分配等实体性的财产权利,农民在征地过程中的知情、参与、表达、监督等程序性权利对保障其权益的实现,促进这一制度本身的良性演进,具有更为重要的根本性意义;B.辽宁省6 市30 村的调研显示,农民的程序性权利保障程度也不容乐观,大多数地方政府和村集体没有按照法定程序执行,个别地区农民的知情权、参与权、表达权和监督权完全没有得到保障,如公告发布不及时或不完整,农民只是被动接受,由于对征地信息了解较少,很难有效参与到征地过程之中,农民普遍反映缺乏表达利益诉求的渠道,仅有42%的村民参与过村民大会讨论决定征地事宜,听证会制度形同虚设,此外受访地区的当地法院均不受理此类诉讼,农民的程序性权利普遍保障程度不高甚至受到侵害,被征地农民也普遍反映希望征地工作更加公开透明,提高征地补偿标准,保护农民的合法土地权益;C.征地程序性权利保障的建议是加强和完善“两公告一登记”制度的执行与监督,给予农民平等的谈判权利,加强行政和司法监督。[53]

通过对行政征收程序进行理论和实证分析可以发现,征地农民不满的原因是征地程序设计与实施的不公平性,现有法律中对征收程序的规定缺乏针对性、完整性,缺乏专门的法律规定,现有规定的正当性不足,需要对行政征收程序的立法进行反思,也需要对行政征收程序理论进行反思,这是解决行政征收问题的前提。行政征收程序所存在的问题集中反映在集体土地征收中,应当以正当程序理念建设民主科学的决策程序、阳光透明的执行程序、中立公正的纠纷解决程序,核心是完善公众参与和信息公开制度,落实公民的知情权、参与权和监督权。实现行政征收程序公正的途径是对相关主体程序性权利的保障,建议加信息公开制度,规范参与程序,明确农民的参与环节和方式,健全监督机制和责任追究机制。

(五)行政处罚程序

行政处罚程序指的是行政处罚时所应遵循的过程、步骤、顺序和方式的规则集合体。2017 年《行政处罚法》进行了修订,但是依然存在很多问题:①曹福来副教授提出,税务机关不遵守处罚法定程序主要表现为告知程序的主体、内容、告知之后的复核程序不规范、不合法:听证的条件偏窄,听证期限、回避制度不健全,听证中不听取正确意见等:执行中存在没有按规定进行催告就采取执行措施等问题。[54]②苏艺提出,A.占据《行政处罚法》半壁江山的程序性规定还停留在传统行政法模式的语境下,显得控权、围堵有余,而协商、疏导不足,甚至喧宾夺主地挤占了实体性规则的创制空间,即使程序在公正与效率方面仍存在紧张关系,也不应成为程序设计或繁或简的理由;B.《公安机关办理行政案件程序规定》认可了行政案件繁简分流机制,作为一般程序的一个特殊处理方式,快速办理机制不同于简易程序,对不适用简易程序,但事实清楚,违法嫌疑人自愿认错认罚,且对违法事实和法律适用没有异议的行政案件,公安机关可以通过简化取证方式和审核审批手续等措施快速办理,其适用空间介于一定数量以上的罚款与十日以下的行政拘留之间,初步建立了权利告知制度、处罚裁量机制、处罚前告知制度和程序回转机制以保障违法嫌疑人的权利,并采用更加简化的取证方式和审核审批手续以加快案件办理速度。[55]③武戈,周云两位学者提出,行政处罚听证程序存在的问题:听证适用范围过于狭窄,不包括限制人身自由、没收违法所得、没收非法财物;启动听证的程序只有依申请举行不能适应现实的需要;主持人的选任欠缺中立性、专业性,职权不明确;没有对听证笔录的效力作出规定,未在制度层面上确立案卷排它原则。需要完善职能分离制度、扩大听证程序的适用范围、健全听证期限。[56]

(六)行政强制程序

行政强制程序指的是实施行政强制行为时所应遵循的过程、步骤、顺序和方式的规则集合体。2011 年制定的《行政强制法》对于行政强制程序的规定过于简单,不够完善。因此,学界对于行政强制的问题较为关注。①李升,庄田园两位学者提出,德国是行政强制执行制度的发源地,早在19 世纪中叶就有了相关的立法规定,但是,作为一个联邦制国家,德国并没有统一的行政强制执行法律,相反,联邦与各州都拥有各自的行政强制执行法律。在联邦层面最重要的立法就是1953 年生效的《联邦行政执行法》,作为该法补充的有1961 年的《联邦执行官行使公权力直接强制法》,《联邦行政执行法》为行政强制规定了十分严格的程序与步骤,执行机关首先要进行告诫,给出一个期限,警告义务人如果期限届满仍不履行将采取强制手段;然后是对使用何种强制手段做出确认;最后才可以具体适用所确认的强制手段。[57]②杨建顺教授提出,A.《行政强制法》注重对行政强制措施的实施程序做出专门规范,强调从程序上规范行政强制措施权的实施,加强对公民、法人或者其他组织合法权益的保护:在对行政强制措施实施程序做出一般规定的同时,还围绕相关特殊程序作出规定;B.准确而全面地理解和运用行政强制措施的程序规制,不仅需要对这些专门的程序性规定进行系统性考察,而且还需要准确理解和把握行政强制措施的实施主体、适用条件和适用对象,从行政组织法和行政作用法层面探索对行政强制措施权进行规范的路径,探讨进一步完善权利保障和权利实现的方略[58]③江凌燕副教授提出,行政强制执行行为一方面不属于行政法所明定的受诉范围,除非行政决定本身无效,原则上行政强制执行行为不具有可诉性。在行政强制执行程序违法与非法利益的法律冲突中,一方面“不法利益不受法律保护”,但另一方面不法利益的存在并不代表其就可以被非法剥夺,拥有不法利益的行政相对人的程序权利依然是存在的,所以解决冲突一是程序违法的补正,二是对程序违法者法律责任追究与承担。[59]④郭殊博士提出,A.行政强制执行程序的原则是法定原则、比例原则、效率原则、执行协助原则、参与原则、救济原则,程序内容包括告诫、行政相对人申辩与陈述理由、决定、实施、声明异议;B.行政主体违反法定强制执行程序时,对于是否应当撤销行政强制执行行为,必须考虑两个因素:第一,该行为是否损害了行政相对人的合法权益,损害则自然应当撤销,如不损害,则应当判决强制执行行为违法并维持,而通过司法建议要求该行政主体的上级机关给予其行政处分:第二,该行为是否产生了有利于行政相对人的法律后果,如果产生对相对人有利的法律后果且不违反法律、法规,也不损害国家、集体和他人的合法权益,那么法院不应判决撤销,而应通过司法建议警告行政主体。[60]⑤崔卓兰,张婧飞两位学者提出,除法律、行政法规外,地方性法规、部门规章、地方政府规章也大量设立行政强制,有些地方和部门的规范性文件也有设定行政强制的情况,层级越低的规范性文件设定的行政强制越多,行政强制执行权“滥”,行使行政强制执行权的机关应为公权力机关,或者是由公权力明确授权的机关;而现状是,各地方、各部门自己成立名目繁多的执行机构和人员,直接面对民众的执法主体没有法律强制权,却可以任意实施行政强制,随便运用公权力助长了低素质执法队伍滥用权力的倾向,政府职能部门几乎都设立了自己的执法队伍,去执行与自己部门相关的法律、法规、规章,这种状况也助长了执法机构“打架”,有好处的事争着做、承担责任的事互相推,职权重叠交叉问题严重,漏洞多多。[61]⑥谢芬提出:A.行政强制也是一种有限的社会资源,由此行政强制以及实施程序的谦抑属性也就成为现代行政强制程序所追求的价值目标,也是行政强制立法者所应当具备的理念;B.行政强制程序的谦抑性基本含义主要体现在行政强制的最后手段以及程序的节制两个方面;C.行政强制谦抑性不足主要体现在主体缺乏自律,程序设计存在局限,强制程序随意启动,事前程序和听证程序不健全,期限制度规定有缺失;D.完善我国行政强制程序的谦抑性的构想:完善我国行政强制程序的谦抑性,加强与完善行政强制程序立法,完善和健全执法制度,改革传统的执行方式,建立科学的监督机制。[62]⑦靳燕飞提出了以下观点:A.介绍了德国、奥地利、英国、美国、日本行政强制程序的基本规定,并提炼了对我国完善行政强制程序的启示,如强调比例原则,注重告诫和临时处分程序,强调司法监督,体现“尊重人权,保障自由”的精神,执行程序较为人性化等等;B.行政强制措施程序的立法缺陷有行政强制措施决定失当,回避程序缺失,出示执法身份证件规定模糊,程序主体范围过于宽泛;行政强制执行程序的立法缺陷有程序显失公正,缺乏再次催告程序,期间期日规定混乱,不再执行的期限较长,救济程序缺失;C.完善我国行政强制程序的建议有将尊重基本人权、敦促当事人履行义务、坚持正当程序作为行政强制程序的指导理念,由执法人员直接做出决定,主动出示执法身份证件,规定回避程序,规定再催告程序,明确再催告的期间期日,规定开庭审查和申请复议程序。[63]

行政强制法的发源地是德国,在19 世纪中叶就有立法,但德国没有统一的行政强制法,联邦与各州都拥有各自的行政强制执行法律,这一点虽然与中国不同,但立法层次上与中国的现状有点相似。目前地方立法设立大量的地方性行政强制,层级越低的地方性立法甚至地方性文件设定的越多越滥,各个地方和各个部门自己成立执行机构和人员,没有法律授权却可以任意实施行政强制,而低法律素质的执法队伍更是容易滥用权力,也助长了执法机构职权重叠交叉问题。如果中国能够完善国家层面的行政强制立法,可以在很大程度改变行政强制立法和实施的各个地方不统一的现象。《行政强制法》名义上说注重对行政强制措施的实施程序做出规范,但由于各种程序制度不够全面和细致,也没有注重权力与权利的平衡,忽视了行政强制需要谦抑,尤其是通过完善的程序来约束行政强制权力主体,导致程序不够公正从而对公民、法人或者其他组织合法权益的程序保护还是不足的。同时,行政强制执行不属于法定的受诉范围,更没有详细规定行政强制程序违法和程序性责任,应该规定行政强制程序违法的补正和对程序违法者的法律责任追究与承担。完善行政强制程序,还需要立足立法与现实,要对程序性规定进行系统考察,尤其是还要注意从行政组织法和行政作用法层面去探索如何进行具体完善和规范。

(七)行政指导程序

行政指导程序指的是实施行政指导行为时所应遵循的过程、步骤、顺序和方式的规则集合体。目前学界对于第三代行政程序尤其是其典型行政指导程序不够敏感,因此关注的不多,主要学术观点有:①孔祥发教授提出,A.行政指导是否能既维护行政机关的权威,同时又不贬损行政相对人合法权益,关键就看有无完善的正当程序做保障;B.重实体轻程序的价值取向的状况,在行政指导的设立、运行及其效果的各个方面都有体现,如行政指导程序规定涉及的领域过窄且又过于粗疏,行政指导程序民主协商方面规定太少、太弱且不适用当今世界的行政民主化潮流的客观要求,对行政指导进行监督、救济等相应的程序规定缺失;C.行政指导程序的逻辑结构包括程序理性、程序中立、程序公开,要制定行政指导程序,包括专家论证制度、审议会制度,行政表彰、鼓励、奖励制度,行政劝告、告诫制度、加强和完善行政调解、协商和斡旋制度,息发布制度、说明理由制度、行政公开制度等。[64]②杨世增教授提出,A.行政指导程序,是指行政主体实施行政指导行为时所遵循的一定步骤、方式、时限和顺序等所构成的一个连续过程,主要有以下几方面的重要价值:规范和监督行政主体依法实施行政指导;为行政相对人提供参与和表达利益诉求的途径,保护行政相对人的法律权益;提高行政效率,减少行政资源的浪费;规范行政自由裁量权,促进行政指导的民主性、科学性和可接受性,保障行政相对人合法权益;B.我国行政指导程序存在的问题:理论研究缺乏,立法滞后;决策程序上透明度不够,缺乏民主参与;实施程序上行政相对人实体和程序权利得不到保障;救济程序上救济途径严重缺乏;C.完善我国行政指导程序的对策建议:完善行政指导程序立法,确立行政指导程序的基本原则为正当程序原则、合法合理原则、公开原则、民主自愿原则、信赖保护原则,建立健全行政指导程序的具体制度如调查程序制度、专家咨询与论证制度、行政指导决策信息公开制度、确立听证制度、说明理由制度、行政指导实施程序制度、行政指导告知或公布制度、程序停止制度、诱导利益兑现制度、行政指导备案制度、行政指导救济程序制度。[65]③丁丽红博士提出,A.行政指导程序是指行政机关实施行政指导行为应遵循的具体方式和步骤,特别是步骤的总和;B.关于行政指导的程序规定总的来说过于疏漏,特别是许多领域尚无行政指导的必要法律规定,且有关的法律规定又过于粗疏,不利于行政指导措施合法地操作,民主、协商方面的规定太少,监督、救济的相应程序规定比较缺乏;不按已有程序实施行政指导的现象比较普遍,在操作中的变形现象严重,如将商谈、交换意见等体现行政民主的程序规定,操作成了带有强迫性的行政行为,自由裁量空间过于宽泛,易使行政法治空洞化;C.至少对以下几个方面应特别加以注意;a.对最基本、最常用的行政指导程序,如商谈、告知、说明事由、听取意见、交付资料等等,应作出明确具体而有一定弹性的法律规定;b.进一步增强行政指导程序规定的公开性、参与性和民主性;c.逐步健全与完善对行政指导行为进行监督和制约的程序规定;d.应在我国将要制定出台的专门行政程序法典中,就行政指导行为作出最必要、最基本的程序规定,而且可在条件成熟时专门制定出我国的《行政指导法》,就行政指导行为的实体和程序方面最基本的问题作出规定。[66]

把行政指导程序的概念定义为行政机关实施行政指导应遵循的步骤、方式、时限和顺序等连续过程这一观点是值得商榷的,实施行政指导的未必是行政机关,程序也不是过程,而是规则。新时代合作行政发展的背景下行政指导程序具有非常重要的意义,完善的行政指导程序不仅可以规范和监督行政指导程序权力主体依法实施行政指导,保护行政指导相对人的合法权益,提高行政指导效率,促进行政指导的民主性、科学性和可接受性,更关键的是可以为协商行政、合作行政的程序完善提供路径。目前的行政指导法律规定依然存在重实体轻程序的价值取向,导致行政指导程序从理论研究到立法都存在严重滞后于现实需要的问题,行政指导实施过程中明显缺乏民主参与,行政指导相对人从实体性权利到程序性权利都得不到依法保障和救济,对于行政指导权力主体也缺乏应有的监督。

行政指导程序的基本原则是民主自愿原则和信赖保护原则,价值应是程序中立,完善的行政指导程序制度包括专家论证制度,审议会议制度,行政鼓励制度,行政协商制度,信息公开制度,说明理由制度,行政监督制度,调查制度,听证制度,回避制度,行政救济制度等。

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