中国法律现状：求变潮流

7　法律状况的求变潮流

律法，或曰法律，在夏商周三代的国家规范中占有非常重要的地位。

西周青铜器周康王大盂鼎有铭文：“法保先王。”《左传·昭公六年》云：“夏有乱政，而作禹刑。商有乱政，而作汤刑。周有乱政，而作九刑。三辟之兴，皆叔世也！”《汉书·刑法志》云：“禹自以德衰，而制肉刑，汤武顺而行之。”《周礼·秋官·司刑》记载：“夏刑三千条。”《墨子·非乐》云：“汤之官刑有之……”《书序》云：“穆王训夏赎刑，作吕刑。”

这就是说，夏商周三代，皆有法律。夏代“禹刑”，商代“汤刑”，周代“吕刑”、“九刑”。我们的问题是，这些统称为“刑”的法律，它们究竟以什么样的方式存在着？是以确定的文本形式存在吗？是要求司法者必须严格地援引执行吗？是藏在官府的王权利器，还是公布给社会的共同规范？

让我们就其基本方面，作最概括的说明。

第一方面，是法律本身的内容构成。

夏商西周三代，直至春秋社会，早期国家的法律内容，都还只是有关刑治的规范，而没有细化为全面的法律规范。精确的、全面的、体系化的法律规范，要等到三百余年后的商鞅变法时才会出现。也就是说，早期国家时代的法律是相对简单化的，是相对粗线条的。之所以如此，早期国家时代的治世理念是直接原因。那时，依赖社会习俗、王的德望、王道礼制治理天下，是基本的治世理念。法的意义，在当时的治世实践中，只是一道确保社会稳定的国家底线，而不是全面覆盖社会活动的体系性规范。

法的社会意义，决定着法的内容构成。任何时代，都是这样。因为法的社会安全底线的性质，中国早期国家时代的法律内容，就相对单纯化，只是对犯罪行为的惩罚做出规范。所以，这种法的名称，直接叫做“刑”。从历史实践看，早期自然经济条件下的社会人群，犯罪行为的种类相对少，主要是杀人、伤人、争夺、抢劫、偷窃、叛乱等几种方式。对这些行为的惩罚作出规定，“刑”的社会任务就算完成了。是故，作为惩治规范的“刑”，自然也就相对的简单。

直到五百余年后，刘邦的军队进入关中。为了尽快维护社会安定，刘邦首先推出了最为简单化的约法三章：杀人者死，伤人及盗抵罪。这三章约法，实际上只是禁止了杀人、伤人、作乱、偷窃四种犯罪行为。因为，“盗”在先秦时期的最初含义是暴动作乱，后来又包括了抢劫财物与偷窃财物。所以，约法三章在实际上是禁止了四种犯罪行为。这一简单的约法，在秦末社会尚且能够达到保证社会安定的最底线，此前五百年更不用说了。由此可以看出，在整个早期国家时代，中国法律形式的单纯化与法律内容的简单化，是由其社会基础——犯罪行为的相对简单化决定的。

虽然相对简单，但对“刑治”核心职能的体现却是完整的，没有重大遗漏的。

这一完整性，主要体现在早期国家时代的“刑书”，除规范个人犯罪的惩罚外，还将群体犯罪的最高形式——社会叛乱，作为最大的犯罪行为纳入了刑治规范。此所谓“大刑用甲兵”。对叛乱的讨伐战争，是天下最大的刑罚。这种理念一直延续到两汉，在史书中仍将兵事记载纳入在《刑法志》里。

这种“刑治”结构，实际上宣示了一种法的理念：国家武装力量非但是法的后盾，而且是最大的执法机器。这也就是说，早期国家时代的“刑”，虽然还不是全面规范社会生活的法律体系，但却实现了法的核心职能，保证了社会安定。法律体系的其余职能，当时的国家交给了德治、礼治等其他方式去完成。

但是，若用当代广义法的理念分析，将具有法律效力的一切官府文告与王权治理意志都看做法律范畴，那么，中国早期国家时代的法律体系，无疑是相当完备的。因为，除了种种具有法律效力的文告、礼制等之外，早期国家的“刑”规范，也不是完全没有民事与政治生活方面的规范内容的，只不过相对更为粗线条罢了。学界对中国法制史的研究显示，商代《父乙鼎铭》记载的土地分赐，以及三代社会对各种财产争夺的刑治处置等，都是早期国家时代的民事财产规范。只不过，它们不叫做法而叫做“刑”罢了。

因此，我们不能简单地说，中国古典社会“刑”与“法”的相对分离，或者说刑治规范的相对独立，就是中国法律始终不成熟的表现。要在中国建立法治文明，我们就必须研究中国的法律传统，发掘那些具有永久价值的法治思想、法律条款与司法精神，将它们当做中国法治的最大国情、最宝贵的文明遗产去继承。一味以西方法律思想为真理，以西方法律体系为楷模，漠视中国法律传统，在法治方面走向文明虚无主义，是一种非常不合适的思维方式。作为实践方式，则是一条对建立中国法治文明非常有害的历史道路。

第二方面，是早期法律的存在形式。

夏商周三代的“刑”规范是有明确的文本形式的，并不是口头流传的。这种法律文本，在当时有三种形式：一种叫做“殷彝”，一种叫做“图法”，一种叫做“刑书”。《尚书·康诰》记载：“罚蔽殷彝，用其义刑义杀。”《尚书·吕刑》记载：“明启刑书，胥占。”《逸周书》记载：“刑书九篇”。《吕氏春秋·先识览》记载：“夏桀暴乱愈甚，夏太史令终古出其图法，执而泣之……出奔如商。殷内史向挚见纣之愈乱迷惑也，于是载其图法，出亡之周。晋太史屠黍见晋之乱也……以其图法归周。”

具体说，殷彝，就是铭刻有法条的青铜礼器，也就是后来的刑鼎。应该说，这是夏商两代法律文本的基本形式——青铜法律文本。当然，也是中国最早的成文法。除此之外，夏商两代的法律文本也还有另外一种形式——图法。这是一种文字附带图画的早期法律文本。因为有文有图，故曰图法。《吕氏春秋》说到的三个时代三个太史令的政治逃亡，都是将“图法”当成最为珍贵的国家秘籍带走，说的就是当时的法律文本。(www.xing528.com)

发展到西周，青铜礼器铭刻法条，已经不再成为基本形式。图文形式的法律文本，也显示出某种简单化的缺陷。追求精细化的周王室，创造出了较青铜文本、图法文本相对详尽许多的纯文字的法律文本，名称叫做刑书。实际的历史发展情况是，直至春秋中晚期，青铜、图法、刑书三种法律文本形式，一直是并存的。

值得注意的是，由于青铜文本的特殊质感——庄严、厚重、宏大，春秋晚期最初公布的法律，仍然是以“铸刑鼎”、“铸刑书”这两种形式出现的。这两种方式，都是将青铜鼎的形式与刑书的法律内容相结合，在青铜鼎上铭刻纯文字的法律文本，既显示了特殊的质感，又发布了相对详尽的法条。这种刑鼎，实际上已经不是夏商周三代内容简单的青铜法律文本了。直到后来被称为“竹刑”的竹简刑书的公布方式出现，法律进入了易于传播的轻便方式。到战国之世的大变法浪潮，法律普遍以竹简、布帛、羊皮纸等文本形式公之于社会，青铜鼎形式的“刑鼎”、图文形式的“图法”，才宣告了历史的终结。

第三方面是法律文本与司法实践之间的关系。

就历史实践而言，夏商西周直到春秋社会，这种关系还都不是后来战国时代的依法施治，不是严格依据法律文本规范的司法行为与各种社会行为。那时，法律文本与司法行为之间，是一种不确定的模糊关系。《左传·昭公六年》的“正义”，对这种关系作出了最好的说明：“设法以待刑，临事而议罪，不须豫以告民，自令常怀怖惧。”

这就是说，国家设定的法律文本，无论是刑鼎、图法、刑书，都不事先向社会公开，只有在违法犯罪发生而需要定刑时才拿出来，作为司法官员的基础依据。因为相对简单化的法律文本，不可能找到每件具体的违法犯罪行为的对应条款。所以，每件违法犯罪行为的处罚，都要由执法官员根据实际情况临事议定。这就是“临事而议罪”。

这种司法方式，很接近于当代法治的英美判例法。这不是误解，也不是简单类比。因为，英美判例法有更为根本性的法律与立法精神作依据。中国早期的“临事议罪”，其基础依据也不仅仅是“刑书”本身，还有更为根本的治世理念。所不同者，中国早期的这种“临事议罪”的司法形式，因为缺乏程序法的规定，显得简单粗疏一些。

这种极不确定又弹性极大的“临事议罪”方式，使法治实践必然渗入极大的人治因素。后果是，给社会带来了对法律的极大恐惧、恐怖心理。这里需要注意的是，上层贵族已经明白宣示：对法律的恐惧感与恐怖感，正是王道统治者们所希望看到的，正是他们所自觉追求的精神威慑目标。这就是“自令（民）常怀怖惧”。

第四方面，当时法律文本的保存方式。

在春秋之前，无论法律文本是哪种形式，都是藏于王室太史令的典籍库，或诸侯国太史的典籍库里的。最高司法大臣的官府是否也有法律文本，我们已经很难确定了。从实践需要说，应该有。但从王权利器的意义上说，又只能是王室或诸侯国君收藏的。但无论如何，法律文本都是不对寻常贵族与国人公开的。关于法律文本的保存与开启制度，直到大约三百余年后的商鞅变法，才得以确立。商鞅设置了三级“法官”制，“法官”的职能，首先便是专门保存法律文本，其次才是专门对民众与官员开展法律条文的咨询。这是后话。

早期国家时代，为什么不公开法律？据《左传·昭公六年》记载：晋国贵族大臣叔向，给要对社会公布法律的郑国执政大臣子产写了一封信，将不能公布法律的原因说得非常透彻。叔向的信满怀愤激，是一篇极其精彩的王道辩护书，原文引证在此，以作奇文共赏——

始吾有虞于子，今则已矣！昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也，犹不可禁御。是故，闲之以义，纠之以政，行之以礼，守之以信，奉之以仁，制为禄位以劝其从，严断刑罚以威其淫。惧其未也，故诲之以忠，耸之以行，教之以务，使之以和，临之以敬，莅之以强，断之以刚。犹求圣哲之上，明察之官，忠信之长，慈惠之师。民于是乎可任使也，而不生祸乱。民知有辟，则不忌于上，并有争心，以征于书，而徼幸以成之，弗可为矣！

夏有乱政而作禹刑，商有乱政而作汤刑，周有乱政而作九刑。三辟之兴，皆叔世也！今吾子相郑国，作封洫，立谤政，制参辟，铸刑书，将以靖民，不亦难乎！诗曰：仪式刑文王之德，日靖四方。又曰：仪刑文王，万邦作孚。如是，何辟之有？民知争端矣，将弃礼而征于书，锥刀之末，将尽争之，乱狱滋丰，贿赂并行，终子之世，郑其败乎！肸闻之：国将亡，必多制。其此之谓乎！

这篇王道辩护书开列出的不能公布法律的原因，最根本的有三条：第一，不公布法律文本，这是自古以来的王道定制，为防止民众滋生争心。第二，公布法律文本的后果很严重。民众将以法律文本为根据，在争端发生时抛弃礼制，蔑视官员，结果或是抗争官府，或是大行贿赂。所以，公布法律是败国之举。第三，法律文本应该保持神秘性与威慑性。治民的王道理念，是不要或少要法制。夏商周三代制定刑书，结果都是乱世。法制多出，是国家灭亡的前兆！这个叔向是极为清醒的保守政治家，他将公布法律的后果看得非常透彻。

总体上说，上述四方面的法律状况，必然会引发普遍的社会不满。在王权衰落的大背景下，社会已经很难忍受这种以威慑人民为目的、完全不公开的神秘化法律了。但是，任何时代的变革思潮要达到法律新生的程度，都只能表现为最高峰时期的变革成果，而不可能在变革思潮刚刚出现时，便有新法律的产生。

这个历史过程，往往是漫长的。即或到了两千多年后的西方，从文艺复兴到启蒙运动，再到产生资本主义的三权分立制度，也经过了将近四百年时间的酝酿。中国春秋时代的法律变革思潮，也要一直延续到二百三十余年后的春秋晚期，才能以局部的法律变革为先导成果表现出来。一直到多年后的战国，才会发生法治文明的大变革。总之，这个文明历史的跨越过程，一直用了将近五百年的时间。