中国行政法学的发展趋势及新行政法的兴起

研究行政执法程序需要关注中国行政法学的发展趋势，使之符合历史发展的方向，李洪雷教授对于这一问题进行了详细的总结，提出了以下观点：①中国行政法（学）发展面临诸多挑战，如行政法发展的目标和方向不够清晰，制度设计的质量不高、实效性不足，行政法学概念体系的科学性仍有欠缺，行政法学的研究方法过于单一，回应现实需求的能力不强等等；②行政法制度建构的新方向：A.“平衡论”的发展，罗豪才等论述了我国行政法制建设的八大发展趋势：行政法制观念进一步更新、行政法价值取向更趋合理、行政法权利（力）结构趋向平衡、行政程序价值日益凸显与法典化、行政法机制更加完善、行政管理方式趋于多样化、权利救济趋于多元化与有效性、行政法制方法更加丰富等，平衡论的理念贯穿全书；宋功德的专著《行政法的均衡之约》和《论经济行政法的制度结构》体现了平衡论的思想，这一时期平衡论发展的一个重要特点是更多地利用博弈论、交易费用理论等跨学科的知识，并将平衡论和公共治理理论、软法理论统和起来；沈岿归纳了在平衡论的视野下现代行政法所应具备的品格，首要的一点是现代行政法在目的和价值取向上，既不是片面地维护和促进行政法的高效运作，也不是片面地以追求市场、社会和个人自治为基点而一味地约束与控制行政权，相反行政权收或放以及收放的程度，须视具体情境而定，而不可执其一端；B.行政正当性的寻求，何海波在形式法治与实质法治对立的框架下，论证一种行政行为合法性的主张，即实质合法，他认为形式法治最大的问题在于对法律的理解偏狭、司法地位低微，导致法制统一不能很好维持、形式合法与实质合法相背离，他从实质法治的立场出发，认为合法不仅是符合法律的字面要求，它本身包含着合理、合宪；它也不仅是机械地使用法律，而是本身就要求考虑社会效果，在此基础上他主张建立以多元法律渊源为评价标准、以司法为重心的统一的合法性评价制度；沈岿认为政府行为合法性，不仅在于要符合既定的法律规则，其本质在于可接受性，认为“开放反思型的形式法治”可以作为政府行为可接受性的基础，其主要内容是实在法的执行应当与一个开放的过程紧密勾连；针对实在法本身以及实在法执行结果的异议，应当由一个富有意义的反思过程予以处理，使有关的政府行为获得“一时的可接受性”；王锡锌认为，应当建立“面向行政过程的合法化框架”，“以形式合法化、理性合法化、民主合法化为路径的复合式行政合法化框架”，其核心是能够保证公平代表、有效参与的“制度过程”；C.当代行政法的发展趋势与“新行政法”，石佑启归纳了现代公共行政发展的主要表现，即从管制行政到服务行政观念的转变，公共管理的社会化与权力结构上的均衡，放松管制与权力运作方式的多样化，公民的有效参与和行政服务质量的提高，为回应这一发展，行政法需要进行范式转换：行政法从规范国家行政的法转换到规范公共行政的法，行政主体多元化，行政相对人法律地位提升，行政行为多样化，行政救济有效化；戚建刚认为，中国行政法发展趋势是以公共行政（而不限于国家行政）作为行政法调整对象；以双向（而非单向）作为行政权力作用方式；以关系（而非权力）作为行政法学研究视角；以积极（而非消极）作为行政相对人对行政主体的作用，以及以制约与激励机制的有机整合作为行政法机制；D.“制度建构型”的行政法发展模式，薛刚凌倡导以利益调控为核心的“制度建构”型行政法发展模式，认为控权模式的主要问题为：调整范围狭小，忽略实体制度建设，漠视利益调整，过分依赖司法；E.“新管理论”对中国行政法发展的意义，朱维究、徐文星在引介英国公法传统中的“功能主义学派”相关学说的基础上，强调了“新管理论”对中国行政法发展的意义，认为基于生态福利法治行政国家的理念，政府的角色由消极行政、干预行政、管制行政转向了给付行政和服务行政，由一中心、一元化的行政管理转向了多元化、多中心的社会治理，因此行政法的发展趋势就是全方位的社会管理法，提出当今我国社会的根本问题不在于国家职能过于庞大，必须收缩；而在于国家职能在许多领域的缺位，诸如教育、社会保障、劳动就业、生态环境、资源保护等；F.多样化的当代行政法原则，周汉华认为传统行政法的致命缺陷，就在于它无法保证行政机关积极有效地履行法律义务，利益平衡论成为取代传统行政法的最普遍、最系统的当代行政法原则。除利益平衡论以外，较有影响的行政法原则还有：司法能动论、私法优位论、议会监督论、效益优先论等；G.协调发展导向型行政法，于安从给付行政和社会行政法发展的角度讨论了行政法体系的变革，认为应通过建立协调发展导向型行政法，协调社会权与民事自由权之间的关系，并为政府履行发展职能提供合法性准则，协调发展导向型行政法制度建设的重心，是建构以政策协调为目标的行政组织体制和行政决策制度，并保障全体社会成员平等参与和平等发展的权利，行政的合法性保障机制主要是对政策性决策的政治控制和行政监督；保障方法也将更多地依靠政策分析、绩效评估和信息公开制度，法院诉讼和对抗性审理等用于保护个人权利的传统方法不再是主要角色；H.现代行政法的挑战及其回应，章剑生认为中国现代行政法面临着许多新问题包括因民意难于通畅地到达政府而导致行政的合法性危机、因多元利益主体的组织化对行政决策回应性与公共性的挑战，以及在中国进入风险社会以后个人福利的保障，提出需要以适当扩权推进治理、以规制缓和实现善治以及发展多元行政模式等做出回应，实现中国现代行政法新任务的手段，包括以正当法律程序调控行政过程、通过私法方式实现行政目的和扩展法院的司法审查范围实现充分救济；I.“合法性”与“最佳性”二维结构中的“新行政法”，朱新力、唐明良等透过“合法性”与“最佳性”这一二维结构，开展了“新行政法”探讨，认为“新行政法”应当包括“合法性”和“最佳性”两个考量基点，传统行政法与新行政法的区别主要表现为：在价值导向上，前者强调权力控制和权利保障，后者强调行政理性、行政民主化和行政效能；在功能定位上，前者重防御性机能，后者重形成性机能；在考量重点上，前者是消极地谋其不违法，后者则是积极地谋其行政正当性和理性；在保护法益上，前者以个人权利保障为主，后者以整体公益和制度福祉推进为主；在考量节点上，前者以司法审查的下游为主，后者以增加法政策学的分量为主；在研究方法上，前者以法教义学、法解释学为主，后者则增加了法政策学分量；在基本构成上，前者包括职权法定、行政行为形式论、程序控权、司法审查和权利救济；后者包括行政任务与行政组织形态的匹配、行政守法与政策工具的选择、程序设计与决策理性、司法政策功能与国家政策多元化；G.简评：控权论忽视了现代行政法通过建立新的法制框架、保障行政权有效行使、增进社会福祉的功能；中国行政法的目标和功能不应局限于对私人权利自由的保障，也应为提高行政效率效能、保障公共利益、进行利益协调提供制度保障；行政法制度建设不仅要致力于对秩序行政的规范与制约，也要探究对服务行政的保障之道；行政法的正当性不仅来自于法的形式权威，也应来自于法本身的价值合理性以及公民对于行政过程的参与；行政法的合法性保障机制不仅局限于司法审查制度，也应扩展到成本效益分析和信息公开等行政过程中的制度设计；行政法的制度建设不仅需要借鉴吸收西方法治发达国家的先进经验，亦应扎根于中国的经济社会政治现实；③行政法学研究的新视野：A.政府规制理论对传统行政法学的挑战，朱新力、宋华琳提出，以司法审查为中心架构起来的行政法学体系关注的节点坐落于整个行政过程的“下游”，力图通过司法审查来规范规制者，从而维护相对人的权益，政府规制理论为现代行政法学研究提供了强有力的分析工具，有助于革新传统行政法的概念架构和学理体系，建立起对真实世界行政过程具有解释力的现代行政法学体系；章志远从民营化和规制改革的侧面提出新行政法的基本倾向：更关注公私合作而非局限于公私对立；更关注积极给付而非局限于消极防范；更关注规制手段而非局限于行政行为；更关注过程正当而非局限于结果合法；更关注法政策学而非局限于法解释学；更关注部门细节而非局限于部门整体；于立深认为，新行政法应更强调横向地研究“问题”，强调关注“事务”而不是理论，强调行政法对问题的解决能力，其方法首先是描述性的、分析性的，即注重资料和问题的描述，然后借用体系化和逻辑化的方法来说明行政权的范围、手段、功能及其变化；B.社会科学的行政法学，包万超将社会科学的方法和知识应用于行政法研究，要发展一种以人类行为理论为中心的行政法学，并同时注重规范与实证研究，何海波用政法法学、立法法学和社科法学来概括当代中国行政法学研究的主要范式，社科法学不会成为行政法的主流研究范式，因为法学是一门规范学科，无法回避具体问题上的价值判断和整体性的价值反思；C.行政法政策学，杨建顺强调要从行政法政策学的角度对政策形成过程中行政的作用、行政法的特殊性质、现代国家的利益反应机制、舆论监督的作用以及如何把握人民的意思表示等问题进行探讨，鲁鹏宇认为要以法律思维为基础，在不断批判和反思政策思维的基础上实现法学与公共政策学的有机整合。就基础概念而言，法政策学的支柱性概念包括政策目标（立法目标）、政策工具（行政手法）、规制模式（组合手法）和评价基准等。就具体的事项分析而言，法政策学需要采用过程分析模型，对立法所涉及的价值、事实和规范三要素进行循环往复的观察和论证；D.功能视角中的行政法，朱芒提出认为行政法学研究“不能仅仅以演绎的方式或从制度内在的角度去关注法律制度，从功能的方面进行考察则不失为一个很有益的研究方法”，通过对行政处罚听证功能进行的实证分析发现，听证在实践中不仅发挥着因为“要件-效果”关联框架所赋予的合法性证明和当事人权益维护功能外，在事实上还存在纠纷解决功能；E.行政过程论，江利红以日本的行政过程论为基础，提出要以行政过程为中心重新构建行政法学体系，现代行政法学必须将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野，而且应注重同一行政过程中各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性，对行政过程进行全面、动态的考察，基于此可从公私法区分的相对化、实质法治主义的转换、行政法学方法论的变革、行政法体系的重构、行政行为理论的发展、行政过程中相对人地位及作用的提高等六个方面构建行政过程论的理论体系；F.中国的过渡或转型行政法学，张树义认为中国法学的落后最主要的表现就在于法学的思维方式还没有跳出“西方中心主义”的窠臼，在人治向法治的过渡中，西方法治理论中却缺少相应的指导，应该说这是中国法学所能做的贡献。故此有中国过渡法学之说；包万超提出中国的“转型行政法学”概念，也即“关于描述、解释、预测中国转型时期的特殊行政法现象的知识体系”，“转型行政法学”在下列五方面要做出创新研究：第一，揭示和描述中国独特的转型行政法现象；第二，发展一种关于中国转型行政法“是什么”和“如何存在”的实证理论；第三，为转型行政法的制度创新提供规范性基础和学术支持；第四，推动行政法学本土化进程，提出中国转型行政法的概念、命题、范畴和术语，形成中国的学术流派；第五，在社会科学的开放性研究中引入新方法和新资源，促进“交叉学科”的研究，建立中国行政法学的学术规范；G.简评：目前中国行政法学界对行政法发展趋势或“新行政法”的讨论，大体可以分为两个方向，一个方向是从经社背景的变迁出发，探讨中国行政法制度建设的方向；另一个方向是从学科体系、研究旨趣、议题设定、研究方法等方面，讨论行政法学研究的变革问题。中国行政法学的未来发展，应将规制国（政府规制）和福利国（社会行政、服务行政或福利性质）的相关理论和制度作为行政法学研究的重要领域，与此相关的是在一般行政法（行政法总论）之外，深入到部门行政法（行政法各论）领域之中，在其中，不再以司法为中心，视野仅及于行政的边缘；而是要深入政府活动的核心，与经济学家、公共行政学家一起，探究提高行政效率、效能、保障公共利益、进行利益协调的途径。中国行政法学的发展，也必须更加紧密结合中国社会转型的现状与实践；④提出未来中国行政法学研究的若干着力点：第一，行政法解释论与行政法立法论齐头并进。第二，既关注一般行政法（行政法总论），亦关注部门行政法（行政法分论）。^[22]

李洪雷教授在总结他人代表性成果的基础上提出了自己的评价观点，起到了重要的启发作用。①简单总结了中国行政法学发展所面临的诸多挑战。②分析了行政法制度建构的新方向，介绍了平衡论的发展趋势和特点，行政正当性方面的寻求主张如实职法治和可接受性，为了回应公共行政的发展而产生的当代行政法的发展趋势，倡导以利益调控为核心的“制度建构”型行政法发展模式，“新管理论”对中国行政法发展的意义，多样化的当代行政法原则，协调发展导向型行政法，现代行政法的挑战及其回应，“合法性”与“最佳性”二维结构中的“新行政法”。李洪雷教授在分析上述观点的基础上，认为控权论忽视了现代行政法的功能，提出行政法制度建设不仅要致力于对秩序行政的规范与制约，也要探究对服务行政的保障之道；行政法的正当性不仅来自于法的形式权威，也应来自于法本身的价值合理性以及公民对于行政过程的参与；行政法的合法性保障机制不仅局限于司法审查制度，也应扩展到成本效益分析和信息公开等行政过程中的制度设计；行政法的制度建设不仅需要借鉴吸收西方法治发达国家的先进经验，亦应扎根于中国的经济社会政治现实。③介绍了行政法学研究的新视野，主要包括政府规制理论对传统行政法学的挑战，将社会科学的方法和知识应用于行政法研究，行政法政策学，功能视角中的行政法，行政过程论，中国的过渡或转型行政法学等观点。李洪雷教授在分析这些观点的基础上，提出目前中国行政法学界对行政法发展趋势或“新行政法”的讨论可以分为两个方向，一个方向是从经社背景的变迁出发，探讨中国行政法制度建设的方向；另一个方向是从学科体系、研究旨趣、议题设定、研究方法等方面，讨论行政法学研究的变革问题。中国行政法学的未来发展，应深入政府活动的核心，与经济学家、公共行政学家一起探究。④最后总结了未来中国行政法学研究的着力点是行政法解释论与行政法立法论齐头并进，既关注行政法总论，亦关注部门行政法。(www.xing528.com)

总结上述观点，关于相关的行政执法程序研究可以得出如下结论：①行政执法程序研究面临诸多挑战，如行政执法程序发展的目标和方向不够清晰，制度设计的质量不高、实效性不足，行政执法程序概念体系的科学性仍有欠缺，行政执法程序的研究方法过于单一，回应现实需求的能力不强等。行政执法程序法治最大的问题在于对行政执法程序法的理解偏狭、行政执法程序法地位低微，行政执法程序法制不统一、行政执法程序形式合法与实质合法相背离。②传统行政执法的问题就在于无法保证行政执法机关积极有效地履行法律义务，所以利益平衡论成为取代传统行政法的最普遍、最系统的当代行政法原则。除利益平衡论以外，较有影响的行政法原则还有：司法能动论、私法优位论、效益优先论等。现代行政执法面临着许多新问题包括因民意难于通畅地到达执法主体而导致行政执法危机、因多元利益主体的组织化对行政执法回应性与公共性的挑战，需要以适当扩权推进执法、以规制缓和实现善治以及发展多元行政执法程序，包括以正当法律程序调控行政执法过程、通过私法方式实现行政执法目的和扩展执法的司法审查范围实现充分救济。现代公共行政发展的主要表现即从管制行政到服务行政观念的转变，公共管理的社会化与权力结构上的均衡，放松管制与权力运作方式的多样化，公民的有效参与和行政服务质量的提高，为回应这一发展，行政执法程序需要进行范式转换，从规范国家行政的法转换到规范公共行政的法，行政执法权力主体多元化，行政执法相对人法律地位提升，行政执法行为多样化，行政执法救济有效化。③行政执法行为的合法性不仅要符合既定的法律规则，其本质还在于执法过程与结果的可接受性，应当建立“面向行政执法过程的合法化框架”，以形式合法化为路径，其核心是能够保证公平代表、有效参与的“程序制度”。④行政执法程序建构的新方向主要包括：行政执法程序法制观念进一步更新、行政执法程序价值取向更趋合理、行政执法程序权利（力）结构趋向平衡、行政执法程序价值日益凸显与法典化、行政执法程序机制更加完善、行政执法方式趋于多样化、行政执法程序权利救济趋于多元化与有效性、行政执法程序方法更加丰富等。⑤“制度建构型”的行政执法程序发展模式控权模式容易存在的主要问题为调整范围狭小，忽略实体制度建设、漠视利益调整、过分依赖司法，需要基于生态福利法治行政国家的理念，政府的角色由消极行政、干预行政、管制行政转向了给付行政和服务行政，由一中心、一元化的行政管理转向了多元化、多中心的社会治理，需要发展导向型行政法，从给付行政和社会行政法发展的角度研究行政执法程序体系的变革，通过建立协调发展导向型行政执法程序，协调社会权与民事自由权之间的关系，并为政府履行执法职能提供合法性准则，协调发展导向型行政执法程序制度建设的重心，是建构以政策协调为目标的行政执法组织体制和行政执法决策制度，并保障全体社会成员平等参与行政执法的权利。⑥行政执法程序应当包括“合法性”和“最佳性”两个考量基点，强调权力控制和权利保障，强调行政理性、行政民主化和行政效能。⑦政府规制理论为行政执法程序研究提供了强有力的分析工具，有助于革新传统行政法的概念架构和学理体系，建立起对真实世界行政执法过程具有解释力的现代行政执法程序体系，将社会科学的方法和知识应用于行政执法程序研究，同时注重规范与实证研究，用政法法学、立法法学和社科法学来概括当代中国行政执法程序的主要范式，需要采用过程分析模型，对行政执法程序所涉及的价值、事实和规范三要素进行考察和论证。可以考虑以行政执法过程为中心重新构建行政执法程序理论体系，将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野，而且应注重同一行政过程中各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性。⑧行政执法程序也存在目标和方向不够清晰，制度设计的质量不高、实效性不足，理论的体系性欠缺，回应现实需求的能力不强等问题，程序法制观念需要进一步更新、行政执法程序价值需要进一步确定、行政执法程序权利（力）结构需要趋向平衡、行政执法程序需要法典化、行政执法权力运行机制需要更加完善、行政执法方式应该趋于多样化、行政执法程序权利救济需要趋于多元化与有效性。⑨行政执法行为合法性的本质在于行政执法结果的可接受性，这就需要行政执法的过程和结果能够保证公平和权利主体的有效参与，这就需要制度保障，这一保障即正当的行政执法程序。⑩合作行政的发展需要行政执法观念从传统的管制行政到服务行政观念的转变，行政执法主体开始社会化，需要权利与权力结构上的均衡，需要提升行政执法权利主体的法律地位。⑪基于生态福利法治行政国家的理念，政府的角色由消极行政、干预行政、管制行政转向了给付行政和服务行政，由一中心、一元化的行政管理转向了多元化、多中心的社会治理，因此行政执法的发展趋势就是全方位的社会治理。关于这一问题的研究，还需要注意的问题主要有：①对于从传统行政法到新行政法的渐进的发展历史脉络缺乏一个整体性的梳理和介绍，导致对行政执法程序的影响也难以系统化。②究竟如何从多学科和多方法的角度对行政执法程序展开研究，并没有实质性的理论成果可以借鉴。