新行政法学说的提出

（一）新行政法的“新”

关于新行政法学理论的提出与发展，姜明安教授在《全球化时代的“新行政法”》一文中进行了详细阐述，主要有以下观点：①“新行政法”源于传统行政法，但在内容和形式上都发生了重大变革和演进；②新行政法的主要内容有三：调整范围的新、调整方式的新和法源形式的新。调整范围的新主要表现在下述八个方面：A.为解决“市场失灵”，新行政法通过对经济进行宏观调控；B.新行政法有限度进入“私域”；C.新行政法调整人与自然、人与环境的关系；D.新行政法有限度进入“特别权力关系领域”，公务员与所在行政机关的关系，高等学校学生、教授与学校的关系；E.为实现公民自治和建立“有限政府”，国家公权力逐步向社会转移；F.新行政法对国家和政府的绝对权力加以适当和必要的限制；G.新行政法有限度进入执政党执政行为领域；H.新行政法进入互联网，调整“虚拟世界”中的社会关系。新行政法调整方式的新主要表现在下述八个方面：A.行政行为从单方性到广泛公众参与的转变；B.政府对行政相对人的管理从微观干预到宏观调控；C.行政命令越来越多地为行政契约所取代；D.行政强制越来越多地为行政指导所取代；E.政府越来越多地与NGO、NPO 等社会自治组织合作，通过与社会自治组织互动而达成行政目标；F.论证会、听证会、网上讨论、辩论和征询民意越来越成为行政决策、行政立法的必经前置程序；G.公私互动、公私合作、公法私法化在行政管理中越来越成为发展的趋势；H.公权力主体更多地综合运用各种软法的手段解决公共治理中的各种复杂问题；新行政法法源形式的新主要表现在下述三个方面：A.新行政法包括社会法、国际法；B.新行政法的构成“软法”占有重要地位；C.新行政法，还指活的法、动态的法，所谓动态的法，是指法律主体在实际生活和互动关系中所实际贯彻、遵循的法律规则、原则、法律精神和法治理念；③“新行政法”形成、产生和发展的原因：A.民主化、市场化、信息化、全球化的世界潮流推动；B.我国经济、政治体制的变革；C.宪治、人权、法治理念是新行政法形成和发展的观念基础；D.我国“新行政法”的形成同时也是公法学者与法律实务界合作与互动、政府与社会公众合作与互动、中央政府与地方政府合作与互动、党和国家领导人与普通百姓合作与互动的结果；④“新行政法”的发展趋势：A.国家公权力向社会转移的速度会适当加快，政府的强制性权力会越来越缩减；B.法律对人与自然关系调整的比重还会适当增加；C.私法公法化、公法私法化的趋势会越来越明显；D.世界各国的行政法相互借鉴，相互接近，从而相互融合。^[20]

关于新行政法究竟“新”在哪里，姜明安教授系统地提出了自己的见解，在与传统行政法比较之下，从调整范围的新、调整方式的新和法源形式的新等三个方面系统地分析了“新行政法”到底新在哪里，内涵是什么，揭示了现代行政法与传统行政法的实质区别，从世界发展趋势、我国的改革、观念的转变、各个主体之间的合作与互动等几个方面系统总结了我国“新行政法”形成、产生和发展的原因，从国家公权力的转变、人与自然的关系、公私法的相互渗透以及世界各国的新行政法的融合等方面阐释了未来我国“新行政法”的发展趋势会是什么样子。依据姜明安教授的理论，我们可以得出这样的结论：①“新行政法”源于传统行政法，但在内容和形式上都发生了重大变革和演进，行政执法程序来源于行政执法与行政程序，但是也不能局限于传统的行政法理论，要依据“新行政法”的理论学说从内容和形式上都进行创新。②行政执法程序可以考虑从以下几个方面进行创新：因为公法私法化、政府有限化和合作行政等新变化而产生的行政执法调整范围的新、因新行政法有限度进入“特别权力关系领域”而产生的新的权利主体范畴及其权利的新，因行政执法广泛公众参与而导致的执法方式和监督的新，传统刚性行政程序为柔性行政程序所逐渐取代的新，行政执法所依据的软法的新，行政执法强制性权力越来越为权利所取代的新。关于这一问题的研究，还需要注意的是：①研究行政执法程序一定要对于从传统行政法到新行政法的渐进的发展历史脉络先进行一个整体性的梳理和介绍。②依据新行政法观点对行政执法程序进行研究时需要加强法学理论方面的论证。③需要依据新行政法的未来发展趋势对行政执法程序的发展进行预测和论证。

（二）行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架(www.xing528.com)

王锡锌教授认为，中国新行政法需要回归行政正当性需求，显然，行政执法程序也要体现行政正当性需求。王锡锌教授提出：①行政法所面对的根本性问题是：非民选的、无需对选民负责的行政系统及其官员，其行使权力的活动如何才能得到正当化；②对行政活动形式合法性的关注，本质上是为了解释和评价行政活动的民主正当性，法律对行政进行控制的理念，可以被视为通过更高的政治权威（立法机关的政治权威）而赋予行政活动合法性的一种路径；③“传送带模式”若要对行政过程合法性做出有说服力的解释，需要一些基本的前提条件：第一，代议机构制定的规则能够提供行政活动据以进行的明确无误的标准；第二，行政机关在执行这些标准时没有自由裁量空间；第三，司法审查是普遍可获得的；很明显传统行政法模式合法化功能之实现所需要的基本条件，在现代行政过程中已经很难得到满足；④“依法行政”实际上被化约为“依规则行政”，但语焉不详的“规则化”对“依法行政”的话语挪用并不能掩盖行政正当性匮乏的危机；⑤中国行政法需要反思和超越目前“单一的”形式合法化框架及话语体系，建构一种适应时代要求的“复合型”的行政正当化框架，那就在坚持基本的形式法治（规则之治）的同时，正视行政自由裁量权普遍存在以及行政过程政治化的现实，将行政过程视为一个政治过程的一个“分论坛”，构造“大众—专家—政府”三方主体互动结构，追求价值理性（大众）、技术理性（专家）和管制理性（政府）的结合，以实现依法行政、科学行政和民主行政的统一；⑥中国行政法在改革开放30年间以“依法行政”为核心逻辑展开建构，其背后正是在英美政治生态背景中发展起来的行政法传统模式，即所谓“控权模式”，30 年来的行政法治进程可以分为两个主要的阶段，第一个阶段是从1978 年到20 世纪90 年代初的“恢复法制”阶段，法治建设的工作集中于恢复各项行政管理事务的法律法规依据方面，解决的是行政活动“有法可依”的问题，第二个阶段是20 世纪90 年代以来，中国“法治政府工程”全面启动并进入系统施工期；可见，我国进入20 世纪90 年代以来的行政法治建设主要是“依法行政”从原则到制度实现的努力，行政法学理论上对类型化的行政行为和行政程序的研究为行政法规则的发展做出了基础性的贡献，然而这种由法律对行政活动设定明确规则，并且由司法审查予以保障的行政法框架属于典型的行政法传统模式的范畴；⑦以“依法行政”为核心的中国行政法传统模式的基本特征可以被概括为以下几个方面：A.在行政法适用和关注的行政范围上，传统行政法所能解释的行政活动范围仅限于立法机关有明确授权的情形，其中主要是行政机关对法律的执行、对私人权利和自由的制裁等“消极行政”；B.行政法的机制和功能上，传统行政法的机制主要是消极、制约性的；C.行政法的制度机构上，传统行政法实现其合法化解释功能的核心机构是立法机关和法院；D.行政法控制技术和目标方面，传统行政法对行政权进行控制的技术，主要是运用形式理性和形式正义的要求，将特定的行政行为类型化、行政程序规范化，以此对行政活动进行明确的司法审查；E.传统行政法的“合法化”逻辑，主要遵循“形式主义法治”路径，辑将行政的合法性问题严格界定为行政活动与法律的一致性问题；⑧以“依法行政”为核心的中国行政法传统模式从一开始就面临严重的合法化能力危机，第一，行政规则的大量存在所带来的“法”的泛化，导致“依法行政”弱化为“依规则行政”；第二，行政过程的政治化，催生了行政过程民主化的正面需求，中国的行政过程甚至表现出比西方现代行政过程更加强烈的政治化特征，其管理性功能远远大于执行性功能，中国行政法模式如果仍固守传统模式和框架，回避行政过程的民主性需求，就可能加剧行政法逻辑、话语和技术与行政实践的严重脱节；第三，行政的政治化与转型期社会风险相叠加，对行政的民主化和理性化提出了更加紧迫的需求；第四，参与作为一种政治伦理和公民伦理，也是构建现代公民人格的核心要求。⑨行政法传统模式仍然具有“剩余”价值，这主要体现在：完善行政法律体系，特别是制定《行政程序法》《行政强制法》《信息公开法》和《阳光政府法》，修改《行政诉讼法》和《国家赔偿法》，为行政活动提供法律原则，扩大行政诉讼受案范围和国家赔偿范围与标准；有限加强司法审查，确保行政机关遵守基本法律，同时保证行政规则本身的合法律性，并成为行政过程全部环节责任性机制的主要保障；⑩“公众参与模式”的核心是平等而理性的协商。协商这一核心机制发生作用的机理：第一，确定特定行政过程涉及或者将要影响的各种利益，以便界定相应的“参与强度”；第二，为各种利益的代表参与行政过程提供公开、公平和公正的程序；第三，对通过参与过程而提出的各种方案，决定者应当在适当考虑各种利益诉求基础上进行协调，做出决定或选择，并且说明理由；第四，对参与各方是否获得了公平有效的参与机会以及参与者活动是否遵循了规则进行有效的监督和审查。⑪“公众参与模式”需要一个整体制度框架的支持，包括三个方面：第一，公众参与的“基础性制度”，包括利益的组织化和信息的开放；第二，公众参与的程序性制度；第三，公众参与的支持性制度；⑫新行政法复合正当化框架的意义：A.新行政法的理论基础兼容了自由法治国理论和政治多元主义理论；B.新行政法以“行政过程”为中心建构理论与制度体系，在方法上体现了行政法学与政治学、公共行政学的交叉特点；C.新行政法建立了行政过程的主体结构模型与价值结构模型；D.新行政法拓展了行政法的基本原则体系；⑬新行政法复合正当化框架的应用空间：A.新行政法对传统行政法学术深化的方向性启示：a.行政活动不仅应包括形式合法性关注，强调形式合法性分析技术，而且也应包括实质合法性关注，意味着对行政活动的合法性分析，需要考虑相应的法律环境和政治过程环境而进行合法性分析和评价；b.激活行政法对行政组织的研究，将法律和行政相结合的研究思路，贯彻行政法之中；c.引入“过程分析”视角和框架，这既包括对过程中参与者地位、结构（体制结构）、权利、相互关系的分析，也包括对这些利益主体展开竞争和博弈的程序活动分析；在这个视野中，行政程序可以被界定为不同的参与者和主体进行竞争、交涉、妥协的制度环境。有效的、能够产生“自我合法化”资源的行政过程，在体制结构和展开程序上，都应当以公开、公平、公正和利益代表的平衡性为基础构建；d.通过新的分析框架的展开，将行政行为（不论是立法性行政行为还是裁决性行为）的合法性进行有效的解释和评价；e.司法审查的功能是延展到通过保障和维护行政过程中公正的、公平的参与者结构、制度环境和游戏规则而保障行政过程的“自我合法化”机制能够正常运行。司法审查成为新行政法复合正当性框架展开的保障者和辅助者，成为公众参与权“隐在”的支持者。B.新行政法的理论结构实现了行政过程的民主与法治的结合；C.对于自治理论也有重要推动。^[21]

王锡锌教授希望在现行的通过形式合法性控制行政活动的模式之外尝试构建一种新的追求行政正当性的模式，依据他的观点，行政执法程序也可以进行如下反思：①形式上看完善行政执法需要关注的是行政执法活动的“合法性”，本质上也是为了解释和评价行政执法活动的民主正当性。②传统行政执法通过评估行政执法与法律的一致性来确定正当性是不可取的，因为行政执法方面的立法并不完善，并且大量的行政执法立法本就是执法机关自己制定的，因此应当在反思传统行政执法合法化逻辑与制度框架基础上，引入行政正当化需求。③现代行政中，“传送带”早已失灵，无法对行政执法过程的合法性做出有说服力的解释。④在坚持基本的形式法治的同时，需要正视行政执法中自由裁量权普遍存在的现实，在此基础上构造“大众—专家—执法权力主体”三方主体互动结构，以实现依法执法、科学执法和民主执法的统一。⑤由法律对行政执法活动设定明确规则，并且由司法审查予以保障行政执法程序这一控权框架的发展和内容。⑥中国行政执法传统模式面临合法化能力危机，需要“公众参与模式”为核心的整体性制度框架的支持和应用。王锡锌教授的观点对于行政执法程序研究的启示是：①行政执法所面对的根本性问题是：行政执法权力如何才能正当化，除了法律授权合法外，还需要具有执法形式上的合法性，要通过正当化的程序对行政执法进行控制。②行政执法正当化的前提是行政执法所执行的法律制度具有正当化，并且能够为执法活动提供据以进行的明确无误的标准，行政机关在执法时没有自由裁量空间，司法审查是普遍可获得的。③“依法执法”可以转化为“依程序规则执法”，通过正当化的程序规则构造“权利主体—权力主体”双方主体平衡与良性互动的结构，以实现行政执法的正当化。④行政过程的政治化催生了行政过程民主化的正面需求，中国行政执法过程的管理性功能远远大于执行性功能，需要构建现代执法权利尤其是程序性权利的核心要求，加强司法审查，确保行政机关遵守法律，同时保证行政执法规则尤其是程序性规则本身的合法律性，为各种利益的代表参与行政执法过程提供公开、公平和公正的程序，应当在适当考虑各种利益诉求基础上做出决定并说明理由，对参与各方是否获得了公平有效的参与机会以及参与者活动是否遵循了规则进行有效的监督和审查。⑤行政执法程序构建引入“过程分析”视角和框架，既包括对过程中参与者地位、结构、权利、相互关系的分析，也包括对利益主体展开竞争和博弈的程序活动分析为不同的参与者和主体进行竞争、交涉、妥协提供正当的制度环境，实行行政执法过程的民主与法治的结合。对于这一问题的研究，还需要注意的是：①关于传统控权模式缺陷的论证是建立在“传送带”模式失灵的基础上的，而中国事实上从未真正建立起“传送带”模式，因此对于传统控权模式缺陷的论证就显得不够中国化，对于行政执法程序的完善缺乏指引。②对于中国行政法传统模式现实困境的描述主要是政治和公共管理层面的，因此所提出的解决方案难免出现政治和管理色彩过浓，法学色彩较淡的特点，对于行政执法程序的完善自然也就缺乏直接的借鉴。③最终的成果其实只提出了一个新行政法复合正当化框架，换言之，还缺乏与现行行政执法系统以及立法相结合的具体化方案。