社会契约论对行政执法程序的宪法学理论基础

众所周知，社会契约论的提出者是法国的卢梭，社会契约论如何中国化使之不要“水土不服”则是中国学者广泛探讨的问题。张千帆教授《作为元宪法的社会契约》一文则是其中代表，可以为社会契约论作为行政执法程序的理论基础提供佐证。张千帆教授在文中主要提出了以下几个观点：①从玻利维亚到津巴布韦到匈牙利，在常规政治中不能如愿的政治强人们都想利用制宪权掌握克敌制胜的制高点。因此，制宪权是一国最重要的权力，但也是最危险的权力；②造成这种失控的根源在于对社会契约的认识和定位错误；③社会契约的“原型”包括：A.建立一个国家并共同生活在其律法之下，B.国家需要履行某些基本职能，C.国家不可侵犯某些基本权利与自由，D.国家形态和权力结构须符合某些基本原则，F.制宪和修宪程序须使宪法文本具备足够正当性，并为今后的改进留下足够自由的空间。它们构成了特定国家的立宪基础，或称其为国家宪法之上或之后的“元宪法”；④社会契约至少具有这样的特征：暗含性、实证性、自愿性、规范性；⑤社会契约不是宪法本身，而是作为宪法基础及其存在前提的“元宪法”（metaconsti-tution）。这部“元宪法”是人民之间达成的基本契约，它在授权制宪立国的同时，规定了国家的基本目的和功能、国家不得侵犯的基本权利以及国家权力结构与运行程序所必须遵循的基本原则，一部正当制定的宪法建立在“元宪法”基础上，直接吸收了社会契约的基本原则与内涵，这样宪法至少分为普通条款和一般修宪程序所不能修改的“契约条款”，进而产生了修宪合宪性及其司法审查等问题；⑥宪法介于社会契约和普通立法之间，如果宪法仅限于规定社会契约的核心原则，以及建立在此基础上的政府权力架构，那么宪法就接近契约这一极；如果除此之外，宪法还规定了大量的非契约条款，譬如除了人的尊严核心之外的非基础性权利、积极权利、政府机构组织的细节、财税制度等具体立法政策，那么宪法就更接近普通立法这一极；⑦制宪权不是无限的，而是必须建立在社会契约的基础上并受其约束；⑧不表明制宪者可以无法无天、为所欲为，不仅因为他们所代表的多数人权力不可能具备无限的正当性，而且因为他们的行为继续受全体人都同意的“元宪法”约束；⑨修宪权的边界是：法院只能审查修宪的程序合法性，而不能审查实质合宪性。如果修宪触动民主、法治等基本指导原则之一，即构成整体修宪，须经由整体修宪程序才能完成，通过界定适当的修宪程序，法院就将判断修宪合理性与正当性的任务交给选民，既避免了在修宪合宪性决定中消极无为，又防止了自己大权独揽、最后拍板的专断倾向；⑩至高无上的“制宪权”完全是偷换概念、混淆逻辑的产物。现实中的制宪权至多代表了社会的某个超多数，当然不可能“绝对正确”，也不能被赋予不受制约的权力。正当的制宪必须有立约作为前置过程，在全民同意社会契约的基础上授权制定新宪。立约和制宪的目的不是让多数压倒少数——民主立法程序的正常发挥即足以保证多数人的意志得到法律体现，而恰恰是为多数人的权力设定边界；⑪要有效防止制宪权的滥用，不妨借鉴南非的制宪经验，先通过临时宪法规定各方均自愿接受的契约原则，在此基础上再制定永久宪法。^[3]

张千帆教授主要解决了如下几个问题：①论证了制宪权容易让一国的多数群体压迫少数群体，是危险的，应该设置边界这一观点。②找出造成制宪权危险的根源，在于对社会契约的认识和定位错误，使得制宪权脱离了社会契约的约束。③分析了社会契约和宪法的关系，社会契约是作为宪法基础及其存在前提的“元宪法”。把宪法分为普通条款和一般修宪程序所不能修改的“契约条款”，进而产生了修宪合宪性及其司法审查等问题。④认为制宪权的边界是必须建立在社会契约的基础上并受其约束。⑤梳理了法院的修宪审查权，只能审查修宪的程序合法性，而不能审查实质合宪性；如果修宪触动民主、法治等基本指导原则之一，即构成整体修宪，须经由整体修宪程序才能完成，判断修宪合理性与正当性的任务交给选民。⑥要有效防止制宪权的滥用，建议先通过临时宪法规定各方均自愿接受的契约原则，在此基础上再制定永久宪法。

张千帆教授分析了宪法与社会契约的关系，设置了制宪权的边界以及不同修宪审查主体的权限，提出了限制制宪权的建议。认为基于各方共识产生的社会契约是宪法的元宪法，制宪权不是无限的，应该受到社会契约的制约。法院只能审查修宪的程序合法性，而判断修宪合理性与正当性的任务由选民完成。他的观点不仅对于研究宪法与社会契约之间的关系具有较强的启发意义，也便于研究者了解委内瑞拉、南非等国的制宪情况，奥地利等国的合宪审查情况，对我国的制宪、修宪和合宪审查都具有一定的借鉴意义。不过张千帆教授的文章有以下几个问题没有解决：①制宪权容易让一国的多数群体压迫少数群体，也就是形成所谓的“多数人的暴政”，关键在于如何避免制宪权导致多数群体压迫少数群体。张教授提出根源在于制宪权脱离了社会契约的约束，提出的先通过临时宪法规定各方均自愿接受的契约原则，在此基础上再制定永久宪法这一解决方案在大多数国家都无法实行，因此不具备广泛的可行性。②社会契约论的直接引入目前在中国学界未成共识，把社会契约作为宪法基础及其存在前提的“元宪法”这一观点很容易产生大的争议，与主流的政治要求也不符合，还需要更深入的修改和论证。③建议法院只能审查修宪的程序合法性，而不能审查实质合宪性，而把判断修宪合理性与正当性的任务交给选民，这一建议不存在现实的可行性。(www.xing528.com)

虽然张千帆教授的观点存在一些问题，但是不影响社会契约论作为行政执法程序的宪法学理论基础。结合卢梭的社会契约论和他的观点，对于行政执法程序理论研究的启示主要包括：①要从根本上制约制宪权，与其先通过临时宪法规定各方均自愿接受的契约原则来约束，不如通过制定符合契约原则的制宪程序来约束更为可行。同理，要确保行政执法程序的正当性，实现程序正义，首先就要确保行政执法程序立法的正当性。要实现社会执法程序立法的正当性，又离不开正当的社会执法程序立法程序的保障。实现社会执法程序立法程序的正当性，关键是如何汲取社会契约论可取之处扩大实现社会执法程序立法的社会广泛参与性，确保其主流民意基础，这是需要继续深入探索的。②如何把社会契约论中国化，使之能符合党和政府的政治要求，从而在宪法的制定和修改中体现，还需要更深入的探讨。行政执法程序理论研究其实是一个很好的途径，行政执法的过程就是一个利益碰撞和形成一致的过程，其中交织着行政执法权力与权利主体，权利主体之间的利益，行政执法程序不仅需要解决权利主体之间的利益纠葛，还需要平衡权力主体与权利主体之间的关系。社会契约论为行政执法权利主体预规范和制约行政执法权力主体的正当性与合法性提供了思路。