(一)程序中需要家事法院或照管法院为某种行为的,法院应通知家事法院或照管法院。
(二)在其他情况下,法院和行政机关应向家事法院或照管法院转递有关个人的信息,只要它们从自身角度看来,这些信息对于家庭法院和照管法院发布措施为必要,且提供信息所体现的未成年人和照管人的保护利益或公共利益大于不提供信息对关系人的保护利益。转递信息将违反联邦法律或州法律之特别规定的,不予提供。
【注释】
[1]事务管辖权(Sachliche Zuständigkeit)决定何种类型的法院管辖;而地域管辖权(Örtliche Zuständigkeit )则规定诉讼的一审程序由哪个特定的法院管辖,有管辖权的法院具有审判籍(Gerichtsstand)。参见[德]奥特玛·尧厄尼希著:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第50页。
[2]管辖权是程序要件,没有管辖权的,法院可以不经过实体裁判而驳回程序(Prozessabweisung);于此情况下,原告会向书记处书记官提起移送(Verweisung)申请,从而避免案件被驳回。参见[德]奥特玛·尧厄尼希著:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第61页。
[3]听审(the hearing, die Anhörung),又称为聆讯,指的是在法院或行政程序中,关系人就待裁决事项在事实和法律方面发表意见的机会,法庭在程序过程中聆听与讼各方的申请或陈述,并询问当事人意见,其目的是实现德国宪法第103条的公平审判权(法定听审权),这不同于法庭讯问(Vernehmung )。讯问(Vernehmung, Verhör)指的是公务人员对某人的询问,以查明某事实。讯问的目的不是保障法定听审权,而是通过问答形式查明必要的事实。德国学者尧厄尼希指出,在听审中,当事人可以从事实和法律两方面发表意见,系为了保障法定听审权,未按照规定进行听审属于程序瑕疵,当事人可以提出听审责问(Gehörsrüge )。听审和讯问应当区分:听审不是证据手段,其目的是为了消除当事人陈述的不清楚、不完整和矛盾之处;而讯问是证据手段, 目的是证明有争议的主张。听审当事人的时候,当事人只有第138条第1款的真实义务;讯问中,当事人必须说明主张的依据和来源,负有德国《民事诉讼法》第452条第2款规定的义务。参见[德]奥特玛·尧厄尼希著:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第160、297页。
[4]德文“nicht anfechtbar”,字面意思为不可撤销,国内有译为“不得提起抗告”、“不得上诉”或“不得声明不服”,即不得通过上诉手段撤销裁判。考虑到“findet kein Rechtsmittel”译为“不得上诉”, “findet Beschwerde statt”译为“可以提出抗告”更为适宜,本书将“nicht anfechtbar”译为不得声明不服。
[5]包括依法回避和申请回避(Ausschließung und Ablehnung der Gerichtspersonen)。
[6]家事案件和非讼事件的裁判以裁定方式作出,不服裁定可以提起抗告。抗告包括即时抗告(Sofortigen Beschwerde)和法律抗告(Rechtsbeschwerde )。即时抗告针对的是区法院和地方法院的一审裁判。即时抗告要从事实和法律两个方面审查,抗告审是完全的第二事实审,攻击和防御手段不受限制。即时抗告一般不具有推迟效力,即不能阻却裁判的执行。但法院可以命令停止对声明不服的裁判的执行。参见[德]奥特玛·尧厄尼希著:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第392页。
[7]德国《民事诉讼法》第567条[即时抗告;附带抗告]
(一)符合下列条件的,可以对区法院和地方法院在一审程序中作出的裁判提起即时抗告:1.法律有明确规定;或者2.对无须言辞辩论而驳回有关程序申请的裁判。
(二)对于判令给付诉讼费用的裁判,抗告标的价额超过200欧元的,才准许提起抗告。
(三)抗告针对的对方当事人,即使自身放弃抗告或抗告期间已经届满,仍有权提起附带抗告。抗告被撤回或因不合法(unzulaessig)而被驳回的,附带抗告也失去效力。
第568条[独任法官]若被声明不服的裁判由独任法官或司法辅佐官作出,抗告法庭也可以将案件交给一名庭员作为独任法官。在下列条件下,独任法官将程序交还给抗告法院进行审理:1.案件在事实或法律上存在特殊困难;2.案件存在原则性问题。对于该交还不得声明不服。
第569条[期限和形式]
(一)即时抗告应当在两周的不变期间内向作出被声明不服的裁判的法院或者抗告法院提出,除非另行确定期限。该不变期间从裁判送达之日起算,最迟不超过裁定宣告后5个月之后,除非另有规定。合乎取消之诉或回复原状之诉的要件时,即使已逾不变期间,只要仍在适用于各该诉讼的不变期间,也可以提起抗告。
(二)抗告通过提交抗诉状而启动。抗诉状中应当注明被声明不服的裁判以及针对该裁判提起抗告的声明。
(三)在下列条件下,抗告也可以通过向书记处陈述、由其做成记录而提出:1.诉讼案件现在或过去在第一审未通过律师进行诉讼;2.抗告涉及诉讼费用救助;3.抗告由证人、专家鉴定人或第142条、第144条意义上的第三人提出。
第570条[停止执行的效力;暂时命令]
(一)抗告标的为罚金或强制措施的,方产生停止执行的效力。
(二)作出被声明不服之裁判的法院或审判长可以命令停止裁判的执行。
(三)抗告法院在裁判前可以作出暂时命令,特别是命令停止被声明不服的裁判的执行。
第571条[理由,期限和强制律师代理的例外]
(一)抗告应说明理由。
(二)抗告抗议基于新的攻击和防御手段。但不得仅因为一审法院欠缺管辖权而提出抗告。
(三)审判长或抗告法院可以就提出攻击和防御手段规定期间。攻击和防御手段未在该期间提出的,唯有当法院通过自由心证认为提出该手段不会导致程序处理延误,或者当事人对于逾期有充分免责情事的,方可允许提出。当事人应按照法院要求释明免责事由。
(四)法院命令为书面陈述的,若抗告系向书记处提起并由其做成记录的,陈述可以向书记处作出并做成记录(第569条第3款)。
第572条[抗告程序]
(一)作出被声明不服的裁判的法院或审判长认为抗告成立的,应当进行更正;否则应当毫不迟延地将抗告送交抗告法院。第318条不受影响。
(二)抗告法院应依职权调查,抗告本身是否准许,是否依照法定方式在法定期间提出。欠缺以上要件的,以抗告不合法而驳回。
(三)针对抗告的裁判通过裁定作出。
[8]《家事事件及非讼事件程序法》对原处于程序模式下的家事事件用语进行更改,使其与非讼程序保持一致,将在程序中处于原告地位的一方改称“申请人”,将程序中处于被告地位的一方称为“被申请人”,程序中的当事人统称“关系人”(Beteiligte)。 “关系人”系《家事事件及非讼事件程序法》基于体系化考量而引入的新概念。非讼事件程序主体相对复杂,既包括直接参加程序的人之外,也包括可能因程序展开而直接受到影响的人,这两类主体均被纳入关系人的范畴。除此之外,依该法及其他法律规定,有必要依职权或者申请参加的人必须、可以依职权通知或者申请参加的人可以作为关系人参加审理。
[9]《民事诉讼法》第567条至第572条的内容,参见第6条的注释。
[10]“关系人能力”(Beteiligtenfähigkeit)的概念来自“当事人能力”(Parteifähigkeit),指的是能够成为某个诉讼的合法当事人的能力。无当事人能力的人也是当事人,但因为缺乏当事人能力,不允许作出实体裁判。参见[德]奥特玛·尧厄尼希著:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第89页。
[11]Behörden,又译为公共机关、官署、官厅。
[12]“程序能力”(Verfahrensfähigkeit)的概念来 自“诉讼能力”(Prozessfähigkei t ),是指自己实施或通过自己任命的代理人实施诉讼的能力。参见[德]奥特玛·尧厄尼希著:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第91页。
[13]《民事诉讼法》第53条[因照管和保佐而无诉讼能力]有诉讼能力的人在诉讼中由照管人或保佐人代理的,其在诉讼中的地位等同于没有诉讼能力的人。
第54条[诉讼行为的特别授权]依照民法规定需要特别授权的单个诉讼行为,若对诉讼有一般性授权或没有一般授权也不影响程序进行的,欠缺特别授权不影响诉讼行为效力。
第55条[外国人的诉讼能力]外国人依照其本国法无诉讼能力,但依照受诉法院所在地法律有诉讼能力的,视为有诉讼能力。
第56条[法院依职权调查](一)法院对于当事人能力、诉讼能力、法定代理人的资格和诉讼授权是否合法等问题,应当依职权进行调查。(二)存在迟延危险的,准许当事人或其法定代理人承诺补正相关瑕疵后而进行诉讼。当事人必须在规定期限补正瑕疵,方可作出终局判决。
第57条[诉讼保佐人](一)无诉讼能力和法定代理人之当事人被提起诉讼的,若存在迟延危险,审判长可以根据申请,在法定代理人到任之前,为其选任特别代理人。(二)在第20条规定的情形下,无诉讼能力的人在其居所地法院被起诉的,审判长也可以选任特别代理人。
第58条[因无主土地或船舶而制定的特别代理人](www.xing528.com)
[14]德文“Befähigung zum Richteramt”的字面意思为“法官资格”,在德国法中指的是“全法律人”(Voljuristen)资格。根据德国《法官法》第5条的规定,接受大学法学教育并通过第一次国家考试(候补文官考试, Referendarexamen)者,应在国家机构从事见习服务培训并通过第二次国家考试(见习文官考试,Assessorexamen),方获得此种资格。该资格是从事任何法律职业(如法官、检察官、律师和公证人)的前提条件,很多公法部门的职务也要求具备该资格,故将其译为“法律职业资格”更为恰当。
[15]第78b条 指定律师、第78c条 律师的选任。
[16]《民事诉讼法》第81条 诉讼代理权的范围、第82条 附带程序中的代理权、第83条 诉讼代理权的限制、第84条 多个诉讼代理人、第85条 诉讼代理权的效力、第86条 委托人死亡情形下代理权的继续存在、第87条 授权的解除,以及第89条 无权代理人的暂时许可。
[17]程序辅助人(Beistand)应对子女利益进行确认,并在程序中加以执行,还可以与其父母、亲属、学校老师、青少年管理局等进行沟通。程序辅助人有权阅卷、申请鉴定、搜集与案件有关的有利于维护子女利益的信息,有权提起上诉。为了确保法院能够选任具有专业知识的程序辅助人,德国一些社会团体承担招募、培养程序辅助人的任务。各程序保护人社团通过招聘方式从社会上聘请具有法学、心理学、社会学、教育学背景的专业人员担任兼职程序辅助人,大多数来自于律师、教师、医生、心理师等行业。
[18]《民法典》第1758条[披露和探问禁止]
(一)非经收养人和被收养人子女同意,不得披露或探问有关收养的事实,除非有公共利益上的特殊原因。
(二)依第1747条作出必要允许的,准用第1款。提出代替父母一方同意之申请的,家庭法院可以命令第1款发生效力。
[19]《民事诉讼法》第299条[查阅案卷;副本]
(一)当事人可以查阅诉讼文件,并从书记处获得正本、节本或副本。
(二)第三人能说明其有法律上的利害关系的,法院可以不经当事人同意而准许其查阅文件。
(三)诉讼文件采取电子方式做成的,书记处可以通过提供打印文本、屏幕展示或者传送电子文件供当事人查阅。审判长可以自由裁量,允许有律师协会成员身份的代理人对案卷内容进行电子访问。电子访问案卷内容的,应当确保由代理人进行。转递文件的,应当加注有效电子签名,以确保文件的完整性。
[20]《民事诉讼法》第298a条[电子案卷]
(一)案卷可以做成电子形式。联邦政府和各州政府应在各自管辖领域内通过法令规定施行电子案卷的时间,以及对电子案卷之形成、处理和保管所需的技术条件。各州政府可以通过法令将该授权交给州司法行政机关。可以仅在部分法院或部分程序中施行电子案卷。
(二)以纸面形式递交的书状和其他资料,应当转化为电子文档以取代原件。如继续需要纸面形式的文件,应当至少保存到程序终结发生既判力之时。
(三)电子文档中必须注明,何人在何时将文件转换为电子文档。
[21]《民事诉讼法》第130a条[电子文档]
(一)准备书状及附件、应书面递交的申请和当事人的声明,以及应书面递交的答复、证言、鉴定意见、翻译件以及第三人的声明,均可作为电子文档向法院提交,但必须适合法院处理。负责人应当按照《签名法》附上经认证的电子签名(einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz)。电子文档不适合法院处理的,应当立即通知发送人,并告知目前的技术标准。
(二)联邦政府和各州政府在各自管辖领域内通过法令规定,何时起可以向法院提交电子文档,前提是提交的文档适合法院处理。各州政府可以通过法令将该授权交给州司法行政机关。可以仅在部分法院或部分程序中施行电子文档。
(三)电子文档一旦存储至法院指定的接收设备上即为到达。
[22]《民事诉讼法》第298条[案卷打印]
(一)电子案卷(第130a条和第130b条)可以打印出来,制作案卷。
(二)打印件须包含如下附注:1.对文档完整性进行审查的结果;2.签名审查结果所显示的签名人姓名;3.签名审查结果所显示的提交签名时刻。
(三)电子文件至少要保存到程序终结发生既判力之时。
[23]《民事诉讼法》第130b条[法院的电子文档]本法规定须由法官、司法辅助官、书记处的书记官或法院执达员亲笔签名的,只要负责人在文档末尾添加自己的姓名并加盖认证过的电子签名,即符合电子文档的形式要求。
[24]告知:Bekanntgabe;不拘形式的通知:Mitteilung。
[25]《民事诉讼法》第222条[期间的计算]
(一)关于期间的计算,适用《民法典》的规定。
(二)期间的末日是星期日、一般的节日或星期六时,期间在其下一个工作日届满时终结。
(三)如以时定期间,在计算期间时,星期 日、一般的节 日和星期六都不计入。
第224条[期间的缩短和延长]
(一)除不变期间外,期间可以由当事人合意缩短之。不变期间只指本法规定为不变期间的期间。
(二)法定期间与裁判上的期间,在说明重大理由后,可以申请延长或缩短。但法定期间的延长或缩短,以有特别规定者为限。
(三)延长期间时,除在各个情形另有规定外,新的期间从原期间届满时起算。
第225条[改变期间的程序]
(一)申请缩短或延长期间,可以不经言词辩论而裁判。
(二)缩短或再次延长,必须在讯问对方当事人后,才能准许。
(三)驳回申请延长期间的裁定,对之不得声明不服。
[26]《民事诉讼法》第249条[中断和中止的效果]
(一)诉讼程序中断或中止后,各种期间停止进行,在中断或中止终结后,全部期间重新开始。
(二)在中断或中止期间,一方当事人就本案所为的诉讼行为,对于另一事人不发生法律上的效力。
(三)在言词辩论终结后发生中断时,不妨碍这种言词辩论所为的裁判的宣誓。
[27]《民事诉讼法》第567条至第572条的内容,参见第6条的注释。
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