译注版前言-直接输出成果

早在2010年开始，我国的广东、江苏、福建等省份的部分法院，在借鉴域外家事审判制度的成功经验、兼顾我国具体国情的基础上，陆续进行了对家事审判工作的有益探索。2016年4月21日，最高人民法院发布了《关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》（法〔2016〕 128号），提出“探索家事诉讼程序制度，开展和推动国内外法院之间家事审判经验交流和合作，探索家事审判专业化发展”的改革目标，确立了“坚持从本国国情出发与吸收域外经验相结合、借鉴其他国家和地区的有益经验”的基本原则。从2016年6月1日开始，全国100多家法院正式启动为期两年的家事审判试点工作，标志着我国家事审判工作进入崭新的历史阶段。在此背景下，加强对国外相关制度的实证研究，尤其是一手文献的整理工作，无疑对我国社会主义法治建设具有重大的现实意义。德国《家事事件和非讼事件程序法》分为九编，包括总则、家事事件程序、照管事件和安置事件的程序、遗产事件和财产分割事件的程序、登记事件的程序和商法程序、其他非讼事件的程序、剥夺自由事件的程序、公示催告事件的程序和最后条款，其结构严谨、内容细致，对我国的立法和理论研究有较好的借鉴意义。

一、德国家事事件的非讼化

非讼事件是指法院为保护个人私法上的权益而对私权关系创设、变更及消灭进行必要干预的事件，规范非讼事件审理程序的法律即为非讼事件程序法。^[1]大陆法系国家和地区通常将民事程序区分为民事诉讼程序与非讼事件程序，分别制定法律予以规制。关于非讼事件程序的立法模式，存在着德国法例和法国法例。德国法例特点是制定单独的非讼事件程序法典；法国法例特点是没有单独的非讼事件程序法典，只是在民事诉讼法典中设立非讼事件程序的一般性规定。这两种立法例中尤以德国法例对大陆法系国家和地区的影响最大， 日本、奥地利和我国台湾等大陆法系国家和地区均采用了这一立法例。^[2]

1898年的德国《非讼事件程序法》是大陆法系第一部非讼事件程序法典。该法采取总分则形式，总则规定的是各类事件共通的审判原则和程序，分则中采用列举方式规定了监护、家事、照管及安置事件；收养事件；有关身份事件；遗产和分割事件；船舶抵押事件；商事事件；社团事件、夫妻财产登记事件；代宣誓的保证、调查和保管物品、质物变卖事件；法院和公证文书事件。

2002年德国司法部启动了对《非讼事件程序法》的修改， 目的是整理分散于非讼事件法、民事诉讼法和民法等法典中的家庭事件程序规范，统一构筑为利用者容易理解的法律。德国于2008年12月17日通过了《关于改革家庭事件和非讼事件的程序的法律》（Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ），该法的核心部分是《关于家庭事件和非讼事件的程序的法律》（FamFG）。将家事事件全部纳入非讼事件程序法的调整范围，法典的名称相应修改为《家事事件和非讼事件程序法》（Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit）。该法的条款总数目扩展到432条，总则由34条增加至110条。调整对象的最大变化，就是将原为《德国民事诉讼法》第六编调整的婚姻事件和其他家事事件全部纳入非讼事件范围，这种现象可以理解为对家事事件的全面诉讼化。^[3]

《家事事件和非讼事件程序法》第二编为家事事件程序，第一章总则部分首先确定“家事事件”的内涵，将《德国民事诉讼法》所调整的婚姻事件和家事争讼事件两大类全部纳入调整范围。家事争讼事件又分为子女事件、亲子关系、收养关系、婚姻住宅和家务事件、扶养事件和其他家庭事件。其次明确了家事争讼事件主要涉及扶养请求权、夫妻财产争议和其他家事争议。新增了“其他家事事件程序”一章。其他家事事件程序主要包括已婚的或曾经结婚的人有关分居、婚姻废止或离婚的请求权，但这些请求权应当以未规定在其他章节为限。其他家事事件程序的新增，使得因婚姻危机而凸显的债权关系或者物权关系主要将由家事法院管辖。 自此家事事件范围不再局限于人身关系，而进一步扩展到财产方面。

二、德国家事法庭制度

早在1877年，德国《民事诉讼法》就将婚姻事件和禁治产事件的诉讼程序，作为专门一编加以规定，适用不同于审理普通民事案件的程序。之后，伴随着相关婚姻家庭实体法的修改，德国家事审判程序的范围不断扩大，增加了确定亲子间法律关系的诉讼程序。但在1976年之前，德国的离婚程序分散于地方法院（离婚），区法院（扶养^[4]）以及监护法庭（对于儿童的照顾权）。婚姻事件和相关后续事件分别适用民事法庭的程序与监护法院的非讼程序。此种分别裁判的做法使纠纷缺乏统一处理，当事人就同一纠纷的不同程序问题得到不同判决，极易再次发生冲突。为简化程序，促进司法统一，德国于1976年通过《婚姻法和家庭法改革第1号法律》，设立专门法院，专司家事事件。该法正式确立建立家事法院制度的目标：运用家事法官渊博的专业知识，集中处理同一家庭中全部或大部分的纠纷或个别法律问题，使纠纷尽可能得到客观、公正的解决；简化程序，加快程序进程；促进司法统一，提升司法利益。

2008年9月19日，德国对《非讼事件程序法》（FGG）全面修订，将原为《德国民事诉讼法》第六编调整的婚姻事件和其他家事事件全部纳入非讼事件范围，改变了家事法庭的管辖权。新的《家事事件和非讼事件程序法》将家事事件全部纳入非讼程序，所有关于分居、离婚的争议都由一个大的家事法庭来处理。原由监护法院管辖的案件一部分交由家事法院管辖，若涉及成年人有精神疾病或身体、精神、心理障碍而不能处理其全部或部分事务的状况，则交由照管法院处理。

按照德国《法院组织法》的规定，区法院或地方法院的家事法庭^[5]负责一审家事案件、高等地方法院家事法庭和联邦最高法院家事法庭负责对家事案件的上诉审。具体而言，区法院的家事法庭由一名独任法官审理家事案件中的亲子关系案件、扶养案件和婚姻案件（《法院组织法》第23 b条第3款），不设陪审员，所有家事案件的审理均不公开。地方法院的家事法庭受理其他一审家事案件，由三名法官组成合议庭审理。在高等地方法院（Oberlandesgericht ）中设有家庭审判庭（Familiensenate ；《法院组织法》第119条第2款），专门审理不服区法院和地方法院作出的亲子关系案件和家庭案件的裁判而提出的上诉和抗告案件，由三名法官组成合议庭审理。区法院和地方法院的家事案件均上诉至高等地方法院。家庭事件的上告（再上诉、第三审）由联邦普通法院管辖（《法院组织法》第133条）。联邦普通法院设立家事法庭，审理不服高等地方法院作出上告和法律抗告的上诉案件，通常由五名法官组成家事法庭。

三、德国《家事事件和非讼事件程序法》的主要特点

1.家事程序保留

民事诉讼通常采用当事人对立构造，但《家事事件和非讼事件程序法》基本不采用对立结构，仅在婚姻事件和家事争议事件例外地采用当事人对立结构，即家事程序保留。其原因在于：（1）非讼事件大多是无争议事件，法官依职权审判更利于案件的审理，因而原则上不采用对立结构。（2）家事争讼事件主要包括扶养事件、夫妻财产事件、同性恋关系事件和解除婚约、亲子及探望权等产生的请求权程序。其在性质上属于诉讼事件，原规定于《德国民事诉讼法》的第六编，虽被置于非讼事件程序法内，但由于其不同于一般非讼事件，故仍应采用两当事人对立结构，只是在裁判形式及保全上适用总则的规定。其他内容如果在婚姻事件和家事争讼事件分则没有规定的，主要准用《德国民事诉讼法》的规定。

2.职权主义和关系人协助义务

《德国民事诉讼法》原则上采取辩论主义，当事人双方应当提出事实基础并对此负全部责任，法院只允许以当事人在诉讼中提出的事实为基础。但家事事件关乎人身和公共利益，适用辩论主义不利于法官发现真相，也不利于案件的妥善处理。^[6]为了维持身份关系，调和当事人的矛盾，《德国民事诉讼法》明确规定，家事审判程序适用职权主义。在职权主义下，法官可下令调查证据，也可采纳双方未提出的证据，即法院对诉讼证据与资料的收集拥有主导权。例如，在家事审判中，当事人的自认并不当然地约束法院，法院如果对当事人自认的事实形成确信，可以将其作为裁判的基础，但如果法院认为事实不够明确，仍存疑点，则可不采纳该事实，并且可依职权进行协调。

《家事事件和非讼事件程序法》仍然规定法院可依职权主动查明事实，作出相关裁判，但职权主义的适用受到一定限制。例如，在离婚事件程序与婚姻废止程序中，针对当事人未提出的事实，只有在该事实有助于维持婚姻或者申请人不反对法院考虑该事实的情况下，法院才能依职权进行调查。在确认亲子关系程序中，当事人未提出的事实只有在有助于维持父亲与子女亲子关系时，或者质疑亲子关系一方不反对时，法院才能够依职权考虑。在涉及照顾权、确认亲子关系、收养事件和监护事件的程序中，法院适用职权主义进行审讯的，应当使子女和父母本人亲自到场，听取子女和父母本人意见。

此外，《家事事件和非讼事件程序法》引入的关系人协助义务，亦属于对职权主义的修正。^[7]关系人的协助义务主要体现为：（1）申请理由的说明。申请程序启动时关系人必须明确申请理由并且指出理由成立的事实、证据方法以及被认为关系人的人。理由书中存在引用文书的，还必须添附原本或者复印件。（2）协助调查事实的义务。关系人必须努力协助进行事实调查，在一定范围内如不尽该义务，法院可以对其处以罚金。

3.限制自由证明：处分原则之限制

《家事事件和非讼事件程序法》没有完全采用自由证明，而是规定在某些情形下法院必须采用严格证明方式，这意味着对处分原则的限制。处分原则是指当事人处分诉讼标的的自由及确定个别诉讼争点的权限。家事事件源于婚姻家庭关系，以当事人感情及身份关系为基础，具有高度人身性。由于涉及人身问题，当事人的处分权受到法律的限制，不能随意认诺、和解、放弃诉讼请求等。^[8]例如在承认问题上，普通诉讼中当事人承认对方提出的诉讼请求即等同于败诉，法院对此不作其他规制。但在家事事件中，涉及身份能力的确认，当事人无权承认对方的诉讼请求。如在确认婚姻关系存在与否的案件中，当事人不得放弃诉讼请求。在亲子关系确认的诉讼中，血缘关系按照客观事实决定，当事人不得自由处分其亲子关系。

《家事事件和非讼事件程序法》规定在某些情形下必须采用严格证明方式：（1）法律明确规定必须依据《德国民事诉讼法》规定方式实施证据调查的，如第280条规定的照顾事件和第321条规定的收容事件。第280条第1款规定，选任照顾人或者命令同意权保留之前，就采取这些措施的必要性，必须实施法定的鉴定方式进行证据调查。第321条规定，采用收容措施之前，就采取这些措施的必要性，必须实施法定的鉴定方式进行证据调查。（2）法院欲将某事实作为裁判基础的情况下，如果关系人对该事实存在着明显争执，该事实是否真实必须依据《德国民事诉讼法》规定的方式进行调查（第30条第3款）。

4.统一规范程序主体用语

《家事事件和非讼事件程序法》对原处于诉讼模式下的家事事件用语进行更改，使其与非诉程序保持一致。原称“家事诉讼”或“家事争议”，现统一称为“家事程序”。家事程序因当事人“告诉”、“诉求”启动，改为因当事人“申请（Antrag）”启动。也就是说，请求扶养费时无须再“起诉”，而是要提出相关申请。《德国民事诉讼法》一般将诉讼当事人称为原告与被告，《家事事件和非讼事件程序法》将在诉讼中处于原告地位的一方改称“申请人”，将诉讼中处于被告地位的一方称为“被申请人”。诉讼程序中的当事人统称“关系人”。

“关系人”系《家事事件和非讼事件程序法》基于体系化考量而引入的新概念。非讼事件程序主体相对复杂，既包括直接参加程序的人之外，也包括可能因程序展开而直接受到影响的人，这两类主体均被纳入关系人的范畴。除此之外，依该法及其他法律规定，有必要依职权或者申请参加的人必须、可以依职权通知或者申请参加的人可以作为关系人参加审理。同时，在作出一般性设定之后为避免因一般定义与实体法关联性较弱可能会给具体情形下关系人的确定带来困难，还在分则规定的各类具体事件下设置了关系人一览表。前者要求法院对于程序的开始必须通知关系人；后者规定法院不同意关系人的参加申请时必须以决定方式作出，关系人对决定不服时可以提出即时抗告。

5.裁判形式的统一

不同于《德国民事诉讼法》对于家事事件的裁判采取判决形式，《家事事件和非讼事件程序法》将家事事件的裁判形式统一为裁定。法院不再“判决”离婚，而是“裁定”离婚。

法院在裁定中应载明关系人及其法定代理人或诉讼代理人姓名、法院和审理法官的名称、决定的主文；决定应附理由；决定中须注明受理上诉或异议申请的法院及其所在地、应当遵守的方式及期间；决定必须告知关系人。告知原则上采用书面方式，是否依据《德国民事诉讼法》规定的方式进行送达虽由法院自由裁量，但就能够申请不服的决定，当其内容与关系人意思明确不一致的情况下，必须对该关系人进行送达。可见，此种裁定具有判决的某些特点，从而不同于民事诉讼程序中的一般裁定。

关于裁定的作出，在不同事件的程序中有不同规定。亲子关系事件中，法院的裁定一经作出即不得修改，且对所有涉案人员发生效力。离婚事件往往附有离婚后续事件，法院审理时应当对离婚申请和离婚后续事件一并作出裁定，形成一个完整的裁判。一般而言，裁定只有在具有既判力时才可获得执行，但当裁定包含扶养费时，法院可使得该裁判立即执行。(www.xing528.com)

6.取消通常抗告、设立法律抗告

法院作出裁定后，任何自身权利受到法院裁定影响的人都能提出抗告。通常抗告和即时抗告是诉讼制度中针对裁定上诉的两种形式，区别在于前者没有抗告期间的限制。^[9]基于程序迅速及法的安定性考量，家事事件和非诉事件法把抗告形式统一为即时抗告，除保全命令及以法律行为许可为内容的决定抗告期限为2周外，其他一般为1个月，并且所有终局裁判原则上都可以提起抗告。同时导入了法律抗告制度以取代再抗告，可以保障就基本事项由最高法院迅速作出裁判，以强化最高法院在法律统一及继续形成上的作用。^[10]

《德国民事诉讼法》规定，关系人在法定期间内提出抗告的，必须有充分的理由，且有新的证据和事实支持。提出抗告的法定期间一般为1个月，但涉及保全命令和法律行为许可的，抗告期限为2周。为保障程序的顺利进行，上诉法院可为抗告人提出抗告理由设定期间，约束抗告人及时将理由告知法院。

除普通的抗告之外，《家事事件和非讼事件程序法》创设了法律抗告制度，关系人可将法律抗告作为救济手段。法律抗告应当在法院发出书面通知告知当事人裁定内容的1个月内提出。关系人提出法律抗告的，需要提交抗告状，并在抗告状中载明抗告指向的具体裁定及抗告理由。提交抗告状后，原审法院的上级法院或者抗告法院会对该法律抗告进行审查，符合要求的，由法院直接在裁定中作出许可。《家事事件和非讼事件程序法》规定，当法律问题具有普遍意义时，或者为了保障法律的发展和法律的一致性需要法院作出裁判时，法院必须准予法律抗告的提出。

7.对未成年子女的保护

家事事件中，未成年子女没有选择的权利，被迫进入案件审理，其权利极易受伤害，应当受到优先保护。《家事事件和非讼事件程序法》多项规定体现了子女最佳利益原则，重点强调改善子女在家事法院诉讼程序中的参与程度与共同决定权。例如，法院在对子女事件作出裁定时，应当听取年满14周岁的子女本人意见；出于维护未成年子女的必要，法院可以为未成年人子女安排程序辅助人，帮助未成年子女更好地参与诉讼，表达意见；法院作出裁判后，在不损害子女成长、教育、健康的情况下，应当将裁判内容直接通知年满14周岁的子女；年满14岁子女在知晓法院裁判内容后，若对裁判结果不服，可以提出抗告；在涉及需要采取临时措施的情况下，法院应当毫不延迟地审查是否需要发布关于临时措施的禁令；在子女的利益需要代理的情况下，法院应当为子女指定法律顾问；对于未出生子女的扶养，母亲可以向法院申请子女出生后的前3个月的扶养费；为了保障子女的生活，该申请可以由母亲在子女出生前提出，法院审查申请后依职权裁定是否要发布临时措施；此外，该法中还设立了未成年子女请求扶养费的简易程序。

8.部分非讼事件由公证人管辖

为了应对德国法院系统日益增加的审理压力、维持司法效率，德国联邦众议院于2013年6月26日审议通过了《部分非讼管辖权移交公证人法》，将并非一定要由法院来完成的辅助性非讼工作移交给其他机构，例如将遗产法院关于遗产分割的相应职权转移给公证人，从而事实上使得公证机构成为了遗产法院。^[11]析产事项（包括遗产分割、夫妻共同财产分割、同居共同财产分割）原本由基层法院管辖，现改由公证人管辖。《法院组织法》第23、23a条对基层法院的管辖权作了规定，修改后的法律将上述部分事项的管辖权转移给了公证人。

四、翻译说明

本书以德国司法部官方网站发布的德文译本为基础（http://www.gesetze-im-internet.de/famfg/，2017/5/28），同时参考该官网发布的英文译文（http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_famfg/index.html，2017/5/28）、日本神户大学法学部青木哲教授等人就家事事件程序法部分的日文译本（http://www.moj.go.jp/content/000012248.pdf，2017/5/28）、东京大学非诉事件程序法研究会就总则部分的日文译本（http://www.moj.go.jp/content/000012230.pdf，2017/5/28）。王婉婷和张桃荣同学根据英文版本完成了初译，由我根据德文版和日文版进行修改，并补充注释。需要说明的是，德国司法部官方网站颁布的英文版本和德文版本内容存在出入，本书以德文版本为准。

感谢吉林大学李洪祥教授对该翻译计划的最初动议、持续鼓励！感谢武汉大学出版社胡荣老师对本书出版工作的支持和帮助！感谢陈苇教授、赵莉教授等前辈在翻译过程中对译文的批评指正，在此一并致谢！

王葆莳

二〇一七年七月五日

长沙·岳麓山

【注释】

[1]参见郝振江：《德国非讼事件程序法的新发展》，载《河南省政法干部管理学院学报》2011年第2期，第97页。

[2]参见郝振江：《德国非讼事件程序法的新发展》，载《河南省政法干部管理学院学报》2011年第2期，第96页。

[3]参见曹慧婷：《德国家事事件非讼化的发展及其启示》，载《司法改革论评》2016年第1期，第369页。

[4]该法中没有区分夫妻之间的扶养和父母对子女的抚养，而是将两者统一称为“扶养”（Unterhalt ）。为避免不当缩限该术语在德国法律背景下的内涵，本书亦将“U nterhaltssachen”译为“扶养事件”。这里的“扶养”应做扩大理解，即包括我国法律习惯用语中的“扶养”和“抚养”。
在海牙国际私法会议通过的大量国际条约中，也未区分“扶养”和“抚养”，而是统称为“扶养义务”（maintenance obligations）。例如《海牙扶养义务判决的承认和执行公约》（1973年10月2 日订于海牙，1976年8月1日生效）第1条规定：本公约适用于缔约国司法机关或行政机关作出的由于家庭关系、亲子关系、婚姻或姻亲关系而产生的扶养义务的判决，包括对非婚生子女的扶养义务的判决。《海牙扶养儿童义务判决的承认和执行公约》（1958年4月15日订于海牙，1962年1月1日生效）第1条规定：本公约目的在于保证各缔约国互相承认和执行，因年未满二十一周岁、未婚的婚生子女、非婚生子女或养子女要求扶养而提出国际性或国内性诉讼时所作的判决。《海牙扶养义务法律适用公约》（1973年10月2日订于海牙，1977年10月1日）第1条规定：本公约适用于因家庭关系、亲属关系、婚姻或姻亲关系而产生的扶养义务，包括关于非婚生子女的扶养义务。
以上公约的官方译本参看：中华人民共和国外交部条法司编：《海牙国际私法会议公约集（中外文对照）》，法律出版社2012年版。

[5]区法院（Amtsgericht）又称为基层法院、地方法院和初级法院，是德国具有审理民事和刑事案件的普通管辖权的最低一级法院。地方法院（Landesgericht）设在较大的城镇，其家事法庭受理其他一审家事案件。地方法院中的“Land”和德国的邦州（Land）并无直接关联，不宜直接翻译为“州法院”。有关区法院和地方法院的译法，参看陈卫佐译注：《德国民法典》（第3版），法律出版社2010年，第10～11页。

[6]参见曹慧婷：《德国家事事件非讼化的发展及其启示》，载《司法改革论评》2016年第1期，第370页。

[7]参见郝振江：《德国非讼事件程序法的新发展》，载《河南省政法干部管理学院学报》2011年第2期，第100页。

[8]参见曹慧婷：《德国家事事件非讼化的发展及其启示》，载《司法改革论评》2016年第1期，第370～371页。

[9]参见郝振江：《德国非讼事件程序法的新发展》，载《河南省政法干部管理学院学报》2011年第2期，第101页。

[10]参见郝振江：《德国非讼事件程序法的新发展》，载《河南省政法干部管理学院学报》2011年第2期，第101页。

[11]参见袁治杰：《德国〈部分非讼管辖权移交公证人法〉解析》，载《中国公证》2015年第5期，第60页。