张宏斌（西北政法大学）
自然法是西方法律思想和政治思想的重要概念。自然法指的是至高无上的正义理念和人的不可剥夺的权利，是永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理。与自然法相对的概念就是实在法或人定法，指由国君或国家机关制定和颁布的具体的法律规则，是对自然法模仿或不完美的反映，永远应该接受自然法的批判和检验，这也就是“自然法”与“实在法”的对立。这种对立促使了实在法的不断进步，也对西方法治社会的建立作出了重要贡献。由此进而引出了一个问题，即中国古代有没有一种类似于西方自然法的观念？或存在不存在“自然法”与“实在法”的对立？“天命”、“天理”、“天志”、“天道”、“礼”（或“礼义”）抑或“法自然”等概念、命题，是否就是中国古代的自然法？它们能否成为中国建设法治国家的“本土资源”？
一、西方自然法观念及其内涵
西方的自然法思想源远流长，依历史发展顺序，大致可以分为四种发展形态：古希腊罗马自然法、中世纪神学自然法、近代理性自然法或古典自然法、当代复兴自然法或新自然法，不同时期的自然法，其精神内涵也不尽相同。
（一）古希腊罗马的自然法观念
早在公元前5世纪的希腊，被称之为诡辩派（智者）的哲学家们就催发了自然法思想的种子。诡辩论者安堤弗（Antiphon）将自然（physis）和法则（nomos）作了明显的区别。他宣称，自然的命令是必然的和不可抗拒的，而法则的命令则是人类专断制定的，是那种因时、因人和因势的变化而变化的偶然和人为的安排。他认为，任何人只要违反自然法则就必定会受到惩罚。但是如果一个人违反国家的法律而未被发现，那么他就不会受到惩罚也不会丧失名誉。这个论辩中隐含的乃是这样一种假设，即人所约定的惯例实际上只是对自然“权利”设定的一种桎梏。在这种思想的影响下，人们渐渐的不再把法律看作是恒定不可改变的神授命令，而认为它完全是一种人为创造的东西，为权宜和便利而制定，并且可以根据人的意志而更改。斯多葛派学者将“自然”概念置于他们哲学体系的核心位置，他们认为的自然，就是支配性原则，它遍及整个宇宙，宇宙的实质就是理性，理性是法律和正义的基础；神圣的理性寓于所有人的身心之中，不分国别和种族。因此，存在着一种基于理性的普遍的自然法，它在整个宇宙中都是普遍有效的，对世界各地的任何人都有约束力。自然法就是理性法。古罗马的法学家和政治家大多受到斯多葛派哲学的影响，曾任古罗马执政的西塞罗就说过：“真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性；它具有普遍的适用性并且是不变而永恒的。”[1]在这里，西塞罗倾向于把自然和理性等而视之，并把理性设想为宇宙中的主宰力量。通过西塞罗的宣传和鼓吹，罗马的法学家几乎无一怀疑在任何一个特定国家的法律之上都存在着更高的一项法律。这一法律是极为合理的、普遍的、不变的和神圣的，至少就公道和正义等主要原则而言是如此的。而且这个原则是或应当是各种形式的成文法存在的依据。[2]由此罗马法被明确地分成三类：自然法、市民法与万民法。自然法是自然界教给一切动物的法律，它永恒不变，是一切成文法，包括市民法和万民法所以能存在的依据。[3]斯多葛派自然法观念中的一个重要因素是平等原则，他们深信，人在本质上是平等的；因性别、阶级、种族或国籍不同而对人进行歧视的做法是不正义的，是与自然法背道而驰的。罗马的一些伟大的皇帝和法学家深受这种思想的影响，他们做出了种种努力，试图使实在法与斯多葛派的自然法的要求相符合，尽管这些努力只涉及某些具体措施，而未影响到罗马法的主体及其制度，但是这种新的平等思想的传播，却对奴隶制度尤其是家庭制度产生了影响。[4]
（二）中世纪神学自然法观念
中世纪古代希腊罗马的自然法思想并没有消亡，而是成为了基督教法律哲学的一部分。中世纪前夕，早期基督教著作家圣·奥古斯丁（公元354年—430年）就坚信，在人类的黄金时代，亦即在人类堕落之前，“自然法”的绝对理想已经实现。人们生活在神圣的、纯洁的、正义的状态中，人人平等和自由，他们根本就不知道奴隶制度和其它任何世俗国家形式。所有的人都享有共同的财富，并在理性的指引下如亲兄弟一样生活在一起。人类灵魂的堕落使得这种绝对善良的自然法一去不复返了。人们只有在上帝的永恒法的指引下才能从地国（即世俗世界）复返“天国”，因此世俗法律必须努力满足永恒法的要求。而生活于公元六七世纪的塞维利亚的伊西多则步罗马法学家的后尘，对自然法、市民法和万民法做了区分。他认为：“自然法为各民族所共有，因为人是凭靠一种本能的直觉而体认到它的，而不是通过其他任何人的约定而拥有它的。这表现在下述几个方面：男女结合，生儿育女，共同占有所有财物，所有人的普遍自由，从空中、海洋和陆地上获得财物，归还委托或借贷的财产，用强力制止暴力。这些诸如此类的情况决不可能构成非正义，而必须被认为是符合自然平等的。”[5]在中世纪经院哲学大师托马斯·阿奎那庞大的神学体系中，自然法观念占据着重要的地位。托马斯·阿奎那把法律划分为四种类型：永恒法、自然法、神法和人法。永恒法是“上帝的统治计划”，它是指导宇宙中一切运动和活动的神之理性和智慧，是上帝的理性。自然法是神的理性在各种造物中的体现，是理性动物对神的理性命令的不完全和不完善的反映，具体表现了一些具体的规则或抽象原则。自然法的基本规则就是行善避恶、保护自己，尽可能过一种适于其天赋资质的生活，这种人们自然倾向做的事情，必须被认为是善，因而也必须被看作是自然法的一部分。神法是上帝的直接启示，通过圣经或教会的道德规范和其它规则来体现，人法是“一种以公共利益为目的的合乎理性的法令，它是由负责治理社会的人制定和颁布的”一种非正义的、非理性的而且与自然法相矛盾的法律，根本就不是法律，而是对法律的歪曲。因而，绝对不能遵守这种法律，因为我们应当服从的是上帝，而不是人。[6]
（三）古典自然法观念
16至18世纪的古典自然法观念更是丰富多彩。格劳秀斯及其他文艺复兴后的公法学家直接从斯多葛派与罗马人那里接受了自然法观念，即“自然法是正确思想所下的命令，它按其是否符合于理性，指出一种行为本身具有道德根据或道义上的必然性”[7]。而17世纪德国法律教授塞谬尔·普芬道夫则揭示了自然法的两个原则：第一个原则告诉人们要竭尽全力保护生命和肢体，保全自身及其财产；第二个原则要求人们不可扰乱人类社会。这两个原则是因人的自爱和自私本性而确立的。[8]从霍布斯、斯宾诺沙到洛克、孟德斯鸠直至卢梭，思想家们的讨论从人类社会的“自然状态”转到了人应具有的“自然权利”及对这种自然权利的保障，生命、自由、健康和财产都成为自然法的内容，自然法是神圣的，如洛克所言：“自然法是所有的人、立法者以及其他人的永恒的规范。他们所制定的用来规范其他人的行动的法则，以及他们自己和其他人的行动，都必须符合于自然法，即上帝的意志，而自然法也就是上帝意志的一种宣告，并且，既然基本的自然法是为了保护人类，凡是与它相违背的人类的制裁都不会是正确的或有效的。”[9]这些思想家们从自然法观念出发，不但提出了“自由、平等、博爱”的近代人权观念，而且产生出了主权在民、社会契约、分权制衡的早期宪政理念，自然法学说成为近代资产阶级向封建君主争取政治权利的犀利武器，自然法所具有的终极合法性突出了法律的至上性，成为西方法治社会民众法律信仰的基石。
（四）现代自然法观念
现代自然法始于19世纪末20世纪初，延续至二战后。由于它是在反对欧洲极权主义政治兴起，倡导自然法的“复兴”的口号下重新崛起的，所以也叫做复兴自然法。这一时期的自然法思想家可以划分为神学派和世俗派。神学派以法国的马里旦，德国的布伦纳、罗门为代表。马里旦与阿奎那一样，将自然法看作是人的理性对上帝的永恒法的参与，国际法和实在法都从自然法那里取得法律效力，是自然法的延伸。自然法体现在人类法中并使后者更完善、更符合正义。马里旦声称：“不公正的法律便不是法律。”[10]而且，马里旦将人权与自然法紧紧地联结在一起，他认为人权的哲学基础就是自然法。达班的自然法的核心是“正义”论。他将正义分为三种：交换正义、分配正义和政治正义，其中，政治正义最为优先。他说，正义是上帝的法则，它是人定法的法律原则。因而，自然法无非就是正义法。[11]
布伦纳的自然法不过也是为实证法提供一种正义原则而已。他认为正义有两种：一为共同正义（平均正义），要求人的尊严的平等性；二为分配正义，反映人与人之间在官能和性情方面的不平等性。[12]
新托马斯学派的自然法学家海因里希·罗门把纳粹极权主义的出现归结为实证主义意识形态获胜的必然产物，他说“极权主义政权从本质上说就是基于实证主义而排斥自然法的最终恶果，它不承认存在一个对所有国家种族、阶级和个人有效的、超验的、普遍的道德与法律秩序，不承认这些先于一切法律制先于一切国家制度”[13]。
现代自然法的世俗派领袖是美国的朗·L.富勒，其主将是J.罗尔斯和R.德沃金。富勒强调法律与道德是不可分的，道德是法律的基础。他认为法律具有外在的道德和内在的道德：法律不仅受道德的重大影响，有些法律规范用道德的形式表现出来，这就是法律的外在道德，也称为“实体自然法”，其基本的原则有两条，一条是“保持人类目的的形成过程的健康性”，另一条是“保持人类交流渠道的开放性”。[14]法律的内在道德是指法律的解释和执行方式，是一种特殊的扩大意义上的程序问题。法律的内在道德也称为程序自然法，它包括以下法治原则：（1）法律的一般性原则；（2）法律的公开性原则；（3）法律不溯及既往原则；（4）法律的明确性原则；（5）法律的一致性原则；（6）法律的可行性原则；（7）法律的稳定性原则；（8）官方行为与法律的一致性原则。这种将实在法的程序视为自然法的有效构成的观点突出体现了富勒“法律与道德密不可分”的法律观。[15]
罗尔斯的新自然法学是以探讨法律如何保障社会正义为核心而展开的。他的社会正义论包括经由人的理性选择的两个正义原则：第一个是平等的自由原则，该原则要求每个人都有平等的权利，享有与他人相同的最广泛的基本自由，这些自由具体地讲就是宪法上规定的政治自由和其他自由权利。第二个是机会公平、平等原则和差别原则的结合，该原则要求社会、经济的不平等，诸如权力、财富的不平等，只有在地位和官职对所有人开放，并且这种不平等对所有人都有利，特别是对在社会中处于最不利地位的人有利的情况下才符合正义。[16]罗尔斯认为，在这两个原则中，第一个原则主要适用于社会的基本结构，保证权利义务分派的公平性，第二个原则大致适用于收入和财富的分配，使这一分配中的差异化（不平等）不至于违背公平的正义原则。因此，他强调第一个原则优先于第二个原则，使平等自由居于优先的地位。[17]自由优先性还意味着只有为了自由本身的目的才能对自由加以限制。罗尔斯的正义论深刻地体现了他的自由主义政治思想，他的自然法实质上就是用法律保障机会的公平平等和纯粹程序的正义。
德沃金强调法律与道德的紧密联系，人们一般还是把他划归为自然法学派。德沃金思想的核心是他的“权利论”，他强调“平等的关怀与尊重的权利”，要求政府必须认真地对待权利，也正基于此，他主张公民有“善良违法的权利”。他说：“在我们的社会里，一个人有时的确有强硬意义上的不服从法律的权利。每当法律错误地侵犯他反对政府的权利的时候，他就拥有这种权利。”[18]
从以上可以看出，西方的自然法思想虽然随时代不断变化，也因思想家的不同而颇有差异，但总的来说，具有以下特点：
第一，从适用的范围来看，自然法是“人类所共有的权利或正义体系”。
第二，从效力等级来看，自然法是与实在法相对立的、具有最高效力的法，具有超越性、至上性。
第三，从存在的形式来看，自然法不具有法律意义上的社会制裁关系和规范形式，它是不成文的，是由永恒的、普遍适用的一般原则构成的。
第四，从内容来看，人类平等、人本主义、主权在民、社会契约、法律至上、权力制衡、程序正义等都曾构成自然法的基本原则。
二、中国古代“天”、“道”、“理”的“法自然”精神实质
认为中国古代也存在自然法的持论者们的立论往往以“天”、“道”、“自然”、“道法自然”等概念和命题为根据。但这些概念在中国思想史上属于相互关联的概念群，时而独立使用，时而相互组合或与其他词组合在一起，形成诸如“天道”、“天理”、“圣道”、“王道”、“自然之道”等，为了文中论述方便，我们先分别加以考察，然后再概括述之。
（一）“天”与自然法
依冯友兰先生之言，在中国古代典籍中，所谓的“天”有五种意义：物质之天、主宰之天、运命之天、自然之天和义理之天。西方的自然法兼具超越性与公正性，中国古代的“天”是否是这样的呢？
商代的“天”神性很强，具有超世俗性。《诗经·玄鸟》中有“天命玄鸟，降而生商。”又称开国之王汤“何（荷）天之休”，“何（荷）天之龙（宠）”。商王声称其所施的一切刑罚都是在恭行天罚，《尚书·汤誓》中的商汤在征讨夏桀时，就宣称：“有夏多罪，天命殛之”、“致天之罚”。但殷人还没有将天理性化，[19]所以这种天虽有超越性，但却无正义性可言。
周人的天是神性很强的道德之天。其一，天主宰王朝的兴亡。《尚书·召诰》中称天有“命哲、命吉凶、命历年”的能力。其二，天选立人间的君主。《尚书·多方》言：“天惟时求民主，乃大降显休命于成汤，刑殄于夏。”周人认为天命转移唯在于“德”，所谓的“皇天无亲，惟德是辅”[20]。为使天命恒在周人，周人提出了以“德”“配天”的政治原则。所谓“配天”就是要通过“敬德”、“明德”的人德主动地去迎合天德。周人的“德”已不只是一个宗教观念，它涵盖了十分广泛的人事内容，傅斯年先生对周人的天命观有一段十分中肯的论述，他说，周人“一切固保天命之方案，皆明言在人事之中。凡求固守天命者，在敬，在明明德，在保乂民，在慎刑，在勤治，在无忘前人艰难，在有贤辅，在远憸人，在秉遗训，在察有司，毋酣于酒。事事托命于天，而无一事舍人事而言天，‘祈天永命’，而以为‘惟德之用’。”[21]“天德”与“人德”的同一，使天从彼岸世界降至了世俗世界，天与人之间从根本上是非对立的，这显然不是西方自然法的观念。
春秋战国时期，天仍然神性十足，权力无边。《左传》中多有记载，“天而既厌周德矣”（隐公十一年），“天去其疾矣，随未可克也”（桓公八年），“我食吾言，背天地也……背天不祥……”（僖公十五年），“天将兴之，谁能废之，违天必有大咎”（僖公二十三年），“周德虽衰，天命未改”（宣公三年），“天方授楚，未可与争。虽晋之强，能违天乎”（宣公十五年），“晋楚为天所授，何患焉”（成公十六年）等。
到了战国时期，大谈“天志”的是墨子。他认为天是人类行为的标准（法仪）。墨子认为天下混乱在于“一人一义”，所以主张用“公义”来作为统一思想的标准，而这种“公义”则来自于神格的天。《天志中》曰：“故子墨子之有天意也，上将度王公大人之为刑政也，下将以量天下之万民为文学言谈也。”因此，作为法仪的天意，具有非常广泛的适用性，它将上至王公大人下至庶民百姓的行为、言谈、政治举措（刑政）全部纳入了轨范之内。天意之所以是衡量世间一切的标准，是因为它具有最广泛的公正性，是绝对价值的体现，是至善的存在。天的本性是兼相爱、交相利。墨子以为，“天之行广而无私，其施厚而不德，其明久而不衰”[22]。天又是具有赏罚功能的人格神。“天子有善，天能赏之；天子有过，天能罚之”。[23]墨子认为圣王是法天的典范，暴主是违天的恶例。墨子通过圣王将至上的天降到了人间，圣王往往成了上天的代言人，从而使他的神性天也就失去与现实的根本对立，这与西方自然法的绝对超越性是完全不同的。
道家的“天”，实质上是“自然”的代名词，老子说：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”[24]又说：“道常无为而无不为”[25]，顺其自然，捐弃人为，就是“法天”，因此老子宣称“法令滋彰，盗贼多有”[26]。庄子继承了老子的以自然为中心的哲学观，反对人为对自然的扰乱，他说：“牛马四足，是谓天；落马首，穿牛鼻，是谓人。”[27]所以他提出：“彼圣人者，天下之利器也，非所以明天下也。故绝圣弃知，大盗乃止；擿玉毁珠，小盗不起；焚符破玺，而民朴鄙；掊斗折衡，而民不争；殚残天下之圣法，而民始可与论议。”[28]这种思路是以天（自然）统人，不仅仅是批判法律了，而是一种法律虚无主义。
儒家的“天”兼备神灵与自然二重性，而且往往有另一个范畴“道”。孔子的天就是如此，他说：“天何言哉？四时行焉，百物生焉，天何言哉！”[29]又说：“获罪于天，无所祷也。”孟子所言的天具有为人间选立君主的权能，因而在谈到帝位的“禅让”与“子继”是由什么决定时，他说：“天与贤则与贤，天与子则与子。”[30]荀子的天是自然之天，因此他讲“人定胜天”[31]。《易传》云：“天垂象见吉凶，圣人象之。”汉代大儒董仲舒所奉之天也是如此，他的天人体系是集汉代前“天道”观之大成之作。他的天有三种含义：一是神灵之天。他认为天与政治兴亡有着直接的关系。天不但可以予圣王以天命，同时也可以向不遵守天命的人王发出警告和惩罚。这就是他的“天谴说”[32]。二是自然之天，是作为宇宙的总称及自然运行的具体规律而出现的。他说：“天、地、阴、阳、木、火、土、金、水，九，与人而十者，天之数毕矣。”[33]这段话前一句的“天”指的是一种构成元素，后一句中的“天”就是宇宙万物的总称。他又说：“天之道，春暖以生，夏暑以养，秋清以杀，冬寒以藏。”[34]这种意义上的天显然是自然性的，天是一种道德律令。他所赋予的天的道德有以下四点：首先，天具有“溥爱无私”[35]的性格。圣人“法天立道”，以礼义仁德为教化的准则，这是从天德到圣人之的类推。其次，“仁”为天心。他说：“仁之美者在于天。天，仁也……人之受命于天也，取仁于天而仁也。”[36]再次，天道任德不任刑。董仲舒认为：“刑主杀而德主生。故阳常居大夏，而以生育养长为事；阴常居大冬，而积于空虚不用之处。以此见天之任德不任刑也。”[37]最后，天也代表了五行运转、天人感应的基本规则。至此，中国传统思想中天的内涵基本得到了统一，兼具了自然性、神格性，即代表至上的神意、道德律令及不可抗拒的自然法则。
到宋明理学时代，“天”的意义就是所谓的“天理”。二程也曾说：“万物皆是一个天理，己何与焉。至如言‘天讨有罪，五刑五用哉，天命有德，五服五章哉’，此都只是天理自然如此。人几时与？”[38]又说：“天人之理，自有相合。人事胜，则天不为灾，人事不胜，则天为灾。人事常随天理，天变非应人事。”[39]显然二程的“天理”指的是贯穿天人之间的自然规律，认可了儒家德刑规则的自然性，但却否定了汉儒的天的主宰意味及“天谴说”。理学的代表人物朱熹认为，“宇宙之间”不过“一理而已”[40]，而且“未有天地之先，毕竟是先有天理”，这个“理”就是“天理”；[41]与抽象的“天道”不同的是，“天理”表现为一系列具体的原则，其核心是“三纲五常”，所谓“夫天下之事，莫不有理，为君臣者有君臣之理，为父子者有父子之理”[42]。他更进一步说：“所谓天理，复是何物？仁义礼智岂不是天理。”[43]“圣贤千言万语”，“教人明天理，灭人欲”[44]，特别是原来属于道德范畴的约束，经过“法者，天下之理”[45]的演绎，便从最高的道德伦常升为最高的法律原则。所以这种“天理”是对现实等级人伦制的反映，实际上是借“天”来肯定世俗世界的人为法。
（二）“道”与自然法
据考证，“道”字在我国最早的文字甲骨文中尚未见到，西周早期金文与文献中的“道”仅指道路。在中国古代较早的几部典籍《尚书》《诗经》《易经》《国语》和《左传》中有大量的“道”字用例，概括起来，大致有七种含义。[46]其中除了指道路、言说、通和达外，“道”又具有了“理则”或“法则”的意义，而且出现了“天道”、“人道”、“鬼道”和“王道”等一类合成词。如《尚书·泰誓》云：“天有显道。”《尚书·说命中》云：“明王奉若天道。”《尚书·洪范》云：“无偏无党，王道荡荡；无党无偏，王道平平。”《国语·楚语上》云：“君子之行，欲其道也，故进退周旋，唯道是从。”同时“道”又指正义或公正，也就是德。如《国语·周语下》云：“守中纯固，道正事信。”《国语·晋语三》云：“杀无道而立有德。”又如《国语·晋语四》云：“晋之无道久矣”，“晋仍无道，天祚有德”等。春秋战国时期，论道几乎成为一种时尚，西周初年被热烈讨论的主宰之“天”这时也只有与“道”联结在一起，成为“天道”时才可分享这种恩宠。天更多的代表一种神性，而“道”则更多的突出的是人的理性（当然也有一部分神性），人们的思想观念经历了从崇“天”到崇“道”的巨大变化。
中国古代思想中的“天道”与“人道”是紧密联系在一起的。离开了“人道”谈“天道”几乎是不可想象的。在老子那里“天道”、“天之道”分明是人类效法的对象，他说，圣人“不窥于牖，以知天道”[47]。又说：“天之道，不战而善胜，不言而善应，不召而自来，坦而善谋。天网恢恢，疏而不漏。”[48]“天之道损有余而补不足；人之道则不然，损不足而奉有余。”[49]老子将天（自然）与人置于对立的两极，他以“无为”作为天的至高法则，同时他的无为哲学中又充斥着对“无为而治”的圣人的崇拜心理，使他的朴素的公平观被圣人优越论所打破，同时“天道”一但具体化为“圣人之道”其超越性也大打折扣。在儒家的观念中，“天道”是至上的，但儒家讲“天道”，实质上是为人间的“圣王之道”寻求合法依据。在《论语》中，孔子多次使用了“道”这一概念，如“道之不行”[50]，“道之将行也”、“道之将废也”[51]，“天下有道”、“天下无道”[52]等，很显然，孔子已将道视为政治的最高原则，德与礼都成为道在政治实践中的形而下之物。他对春秋时的社会现状讥之为“无道”。他说：“天下有道，则礼乐征伐自天子出；天下无道，则礼乐征伐自诸侯出……天下有道，则政不在大夫。天下有道，则庶人不议。”[53]孔子的“有道之世”是西周以来“德治”思想发展的产物，它既肯定了现实的等级制度，同时也对统治者提出了道德制约。
孟子所谓的“道”，常称之为“尧舜之道”、“仁政”、“王道”、“王政”、“先王之道”、“先王之法”，虽然其名各异，但实质是相同的。那么，孟子的“王道”指什么？他说：
尧舜之道不以仁政，不能平治天下。
规矩，方圆之至也，圣人，人伦之至也。欲为君尽君道，欲为臣尽臣道，二者皆法尧舜而已矣。不以舜之所以事尧事君，不敬其君者也。不以尧之所以治民治民，贼其民者也。孔子曰：“道二，仁与不仁而已矣。”[54]
由上可见，“王道”就是尧舜平治天下之道，就是三代所以得天下之道，就是圣人之所以成其为圣人之道，其内容只有一个，就是仁。孟子说：“仁者也，人也，合而言之，道也。”[55]这就是说，仁是人的本质属性，人能将自己的善良本性与其行动结合起来，就是行仁道，而君主若能将自己的“不忍人之心”（恻隐之心）推而广之，以“不忍人之心，行不忍人之政”[56]，即为“仁政”。
荀子虽然否定天的神秘性，但也大谈“人道”。《荀子·儒效》篇中提出“道者，非天之道，非地之道，人之所以道也，君子所以道也”。这样，荀子就将自己的“道”与庄子之学的自然天道观相区别，以“道”直指人类行为的必然性。荀子的“人之道”、“君子之道”向下进一步发展就是“礼义”。他说：“道也者何也？曰：礼让忠信是也。”[57]他认为礼义是人类社会走向文明、秩序、和谐的起点，而君子则是礼义的缔造者，“礼义者，治之始也；君子者，礼义之始也”[58]。他又说：“先王之道，仁之隆也，比中而行之。曷谓中？曰：礼义是也。”[59]这样一来，荀子的“百王不变”的“道贯”通过以上的逻辑运演，最终被置换成了“礼义”。“礼义”是先王之道、君子之道，也是“人之道”。
董仲舒树立天的神圣权威，大谈天道，但实质是由天道推演王道。他说：“《春秋》之法，以人随君，以君随天……故屈民而伸君，屈君而伸天，《春秋》之大义也。”[60]就是要人们完全听命于君主，服从等级秩序。王者“奉天”、“法天”，首先要“任德教而不任刑”；其次，“法天”就是要君主以天道运行的规律来推行政治活动，“天四时，王有四政，四政若四时，通类也，天人所同有也”[61]；再次，就是要遵从所谓的“阴阳之道”。董仲舒认为，“天道之常，一阴一阳”[62]，“君为阳，臣为阴；父为阳，子为阴；夫为阳，妻为阴”，后者地位低于前者是天设地造的，故而他说：“王道之三纲，可求于天。”[63]通过这样的推演，“天道”验证了人间等级制的合理性，不平等的权利义务设定变成了“天道”的应然法则。
（三）“法自然”与自然法
在中国思想史中，不存在“法自然”这样的表述，迄今我们能看到的最早与“法自然”相近似的表述是在《老子》一书中发现的“道法自然”。有些研究者为了形成与西方自然法表述的对应，将“道法自然”截取为“法自然”[64]，随后，这种表述就被广泛沿用。
“道”在上文中做了讨论，为了辨别“道法自然”是否就是中国的自然法观念，我们还须从中国思想史中的“自然”观念入手，梳理其内涵的变化和发展，才能揭示“法自然”的精神实质。
“自然”一词，与西洋的“nature”之意本不相同，近代日本人将“nature”翻译成“自然”，才使中国的“自然”一词有了“自然界”的含义。在中国思想史上，是道家以及受其影响的一些思想家最早使用了“自然”一词，其意旨为事物本来的存在方式，也就是自然而然，不受人为干预的状态。《老子》第六十四章：
是以圣人欲不欲，而不贵难得之伪。学不学，而复众人之所过。能辅万物之自然而弗敢为。
《韩非子·喻老》：
丰年大禾，臧获不能恶也。以一人之力，则后稷不足。随自然，则臧获有余。故曰恃万物之自然而不敢为也。
《庄子·逍遥游》：
两木相摩而然，金火相守而流，员者常转，竅者主浮，自然之势也……万物故以自然。
《淮南子·泰族训》：
天致其高，地致其厚，月照其夜，日照其昼，列星朗，阴阳化，非有为焉。正其道，而物自然。故阴阳四时，非生万物也。雨露时降，非养草木也。神明接，阴阳和，而万物生矣……夫物有以自然，而后人事有治也。
《吕氏春秋·义赏》：
春气至，则草木产。秋气至，则草木落。产与落，或使之，非自然也。
以上所引文中的“自然”，都有自然而然，事物自在自为，不受外力干预的意思。道家崇尚这样的自然，因而在政治上倡导“无为而治”，鼓吹“治大国如烹小鲜”，“圣人为无为而天下治”。基于这样的政治理念，《老子》提出：“道大，天大，地大，王亦大。国中有四大，而王居一焉。人法地，地法天，天法道，道法自然。”[65]这种意义上的“道法自然”，基本没有超越性的意义。
如果“自然”的含义仅止于此，那就不用再论了。可是我们上文曾经说过，中国思想史上的“天道”、“自然”观念往往是相通的，尤其是经过黄老新道家混刑德阴阳于一体，最后由董仲舒将阴阳五行说与先秦儒家的德礼政刑观大一统，形成新的“天道”观后，“自然”就不再是纯粹的“自然而然”的存在，而是天人感应、人副天数、德主刑辅、阳尊阴卑的“自然”了。这也成了中国古代“法自然”思想的主要精神实质了。
三、中国“自然法”观念——一种善意的想象
从上述对中西思想史上相关概念和命题的分析可以知道，作为中国古代法律思想核心范畴的“天”、“道”、“自然”等与西方自然法观念存在着极大的差异。
从思维方式来看，西方自然法是超验的、至上的，与世俗法是对立的，一切人定法只可能在它的批判下逐渐地向它逼近，但永远不可能成为自然法在俗世的摹本。“天”、“天理”、“道”、“天道”等在中国古代观念中虽然具有一定的超越性，含有一定的形而上的、超验意味，但从根本上讲，西方崇尚天人对立，中国人践履的是天人合一，“圣人”（圣王）是联结天人的纽带，通过他们“奉天立法”，“天道”变成了“人道”，天国（如孔子的“有道之世”或“大同”世界）降临了人世。
从价值观来看，西方自然法所追求的是人类在绝对的存在（上帝或理性）面前的平等，一切把人等级化的观念、制度和设施都是不合理的，人人都应当享有公平对待的权利，而中国古代思想家奉为圭臬的“道”、“天”、“自然”却都将等级制的社会构架看成是亘古不变的永恒存在。
从历史作用来看，西方自然法观念一直是促使西方法律制度不断进步的精神力量，而中国古代的“天”、“天理”、“天道”始终是在对等级制的社会、法律制度起着维护作用。西方的自然法观念无疑对西方法治传统的建立起了促进作用，但中国传统的以等级制观念为核心的“法自然”观念至今仍然是影响我们建设现代法治国家的消极力量。
从知识体系来看，中国传统的“道法自然”虽然可能对古代的立法和司法有一定的影响，但它从本质上说是一种政治观念，虽然也产生过所谓的“道统论”和“从道不从君”的命题，但并没有发展出一种超越世俗“人道”的法哲学观念，也没有产生相应的法学流派。而西方的自然法学观念源远流长，在不同时代产生了不同的流派，形成了权利平等、公平正义至上、“恶法非法”、“良性违法”等核心命题，并且进一步发展出了实体自然法和程序自然法理论。
既然中国传统的“法自然”观念与西方的自然法观念存在如此的差异，为何坚称中国古代法属自然法的却大有人在？让我们看看持论者的种种立论依据。早在1904年梁启超写的《中国法理学发达史论》一书中，作者就十分肯定地说，儒家追求德治、善政的法理学是“自然法”。陈顾远先生也认为：“儒家自孔子集先圣之大成，而继承其道统以后，天道、天理、天则之观念更为完备，惟仅以自然法为人定法之依据，而归于礼之中、义之内而已。”[66]梅汝璈《中国旧制下的法治》一文则说“礼在英文中最相称的词应是‘自然法’”，又首开“礼”是自然法之说。在台湾法学界享有很高声望的梅仲协先生也力主儒家之“礼”就是“自然法”。[67]在西方和日本的汉学家中主张中国古代有自然法的也不乏其人。[68]中国大陆学者持此论者也大有人在，如张国华认为老子的“道法自然”就是自然法观念，[69]段秋关教授认为：“‘礼’……与自然法学派的‘自然法’、历史法学派的‘习惯法’、社会法学派的‘活法’等在概念上都相类似。”[70]宋伟博士也认为中国古代存在着与西方“自然法则”观念相类似的思想，这就是蕴涵秩序与和谐意味的“上天”观念。[71]清华大学的江山教授依不同的自然观将自然法划分为五种类型：第一种称之为“法自然之自然法”思想，这类自然法的思想方式是模仿、效法，形式是禁忌和仪式，而核心是神秘主义。第二种是“自然之自然法”思想，其核心是“自然而然”，不掺杂人为因素。第三种是“神灵自然法”，这种法律观的核心是：法律是神的命令，国家是神的设施，正义即神的旨意，“天启”只能信仰，不能凭人的理性批判。第四种是“理性自然法”或“人本主义自然法”。它的核心是追求人类内部而非外界关系的内在合理性和正义，揭示定在法的人性依据。第五种是人际同构的自然法，这类自然法的核心是诱导人类整体与自然和谐一体，同构自然与人类和谐自适的规则。他认为中国在西周之前存在第一种自然法观念，并将此后中国古代法观念的主流划归为最后一类。他的这种划分显然注意到了中西方在法观念上的不同，但他还是用自然法一词来指称中国的这种与西方完全异质的法观念。[72]
当然，也有学者对“中国自然法”的说法提出质疑，批评持此论者为西方中心主义观念下的求同和比附。有论者就这样激烈批评道：“将儒家法思想乃至整个中国古代法的性质说成是自然法……是在20世纪初叶受到‘欧洲中心主义’和‘文化一元主义’的文化价值指向影响下得出的结论，明显带有刻意比附的痕迹。”[73]另一种对中国“自然法”说提出的批评是从“辨异”入手的，如有的学者虽宣称以“同情的理解”研究中国传统法文化，但实际上却采用了西方现代法治的“权利—义务”分析模式，断定中国古代的“法”绝无超越意义的自然法，根本不存在对权利的保护，与西方的“法”绝无相类之处，从内容上讲，仅“刑”而已，从调整手段看，只有“罚”。因而，必须以西方法律为参照，对中国传统法进行“革新”、“清算”，才能走向“法制现代化”。[74]其实，这种分析显然也没有逃脱西方中心主义的窠臼。
坚信中国古代存在自然法观念的学者并非简单的比附，其无视中国“法自然”观念与西方自然法观念的差异，更多地表现出一种对西方自然法观念的认同，也在某种程度上是在反身寻求中国实现西方式法治形态的“本土资源”，在对未来的期待中，对过去的经验和知识进行重构。
进入新世纪以来，社会学家对中国学界本土化呼声的研究在一定程度上具有启发意义，如论者所言：“倡导中国社会科学本土化的学者，怀着对西方社会科学理论的质疑，对自身的学术实践感到的忧郁和苦闷，极力主张从本土的社会文化脉络里寻求对本土社会及本土人的理解。”但这种本土化情结也可能产生一些消极的作用，“结果可能是强化了一种中国文化的‘想象的共同体’的思维定势。此一思考路径一旦建立起来，一个很可能的误导就是无法深入地看到在‘中国’文化内部的流动性、多样性和复杂性；另外的一个误导是可能完全混淆了中国与中国以外的国家和地区在文化上的交往过程，以及在文化结构上，中国对外来文化的吸收和重新创造的能力”[75]。我们完全可以对主张中国传统法是“自然法”的学者，从中国传统文化中寻求与西方自然法观念接榫的因子，以期为西方的法治观念找到可以妥帖安放之处的这一企图表示同情的理解，因为这完全可能是一种对中国传统法律思想“善意的想象”，但这种本土意识和民族观念，往往被依附于旧制度的既得利益者所利用，使之成为排斥西方文化的便利工具，并一次次向普世价值发难，使我们的政治文明和法治现代化受到伤害。
阐释人类学理论把法律看作是一种“地方性知识”，一种基于某群体自我的经验和生活的行为方式和价值体系。它强调了文化多元性的价值，通过“同情的理解”，从而解释不同的文化，发现其价值。[76]但基于经验的“地方性知识”也非一成不变，否则就不可能产生文化的变迁。中国古代没有自然法观念并不影响我们今天接受西方自然法观念，并以此为依据对实在法进行批判。如同有的学者所言，西方的法治首先是西方人的一种“活法”，即一种现实存在的生活方式，其立法（国家之法）、说法（法学理论）都是在这种“活法”的基础上产生和发展起来的。[77]中国法治理想的实现最终依赖于一种新的生活方式的建立，这将是一个漫长的过程，也是当今世界文化交流日益频繁情势下，异质文化相互撞击吸纳的必然结果。我们强调中国传统的“法自然”观念与西方自然法观念不同，不应仅仅停留在“辨异”，更在于实现基于人的本性及共同生活的“求同”，自然法存在的意义也在于此。
【注释】
[1]转引自［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1999年，第14页。
[2]参见［美］G.H.萨拜因：《政治学说史》（上册），盛葵阳、刘山等译，商务印书馆，1990年，第210～211页。
[3]参见［古罗马］查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆，1993年，第6页。
[4]参见［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1999年，第17～20页。
[5]转引自［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1999年，第28页。(www.xing528.com)
[6]参见［意］托马斯·阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆，1991年，第106～121页。
[7]参见［美］G.H.萨拜因：《政治学说史》（上册），盛葵阳、刘山等译，商务印书馆，1990年，第481页。
[8]参见［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年，第44页。
[9]［英］洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆，1964年，第84页。
[10]［法］马里旦：《人权与自然法》（英文版），纽约，1943年，第11页。
[11]参见吕世伦主编：《现代西方法学流派》（上卷），中国大百科全书出版社，2000年，第11～12页。
[12]同上，第12页。
[13]［德］海因里希·罗门：《自然法的观念史和哲学》，姚中秋译，上海三联书店，2007年，第139页。
[14]转引自张宏生、谷春德主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社，2000年，第416页。
[15]同上，第67～68页。
[16]参见［美］约翰·罗尔斯《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社，1988年，第12～13页，第5660页。
[17]同上，第61页。
[18]转引自吕世伦主编：《现代西方法学流派》（上卷），中国大百科全书出版社，2000年，第132页。
[19]参见朱凤瀚：“商周时代的天神崇拜”，《中国社会科学》，1993年第4期。
[20]《左传·僖公五年》称引自《周书》。
[21]傅斯年：《性命古训辩证》（下），商务印书馆，1947年，第13页。
[22]《墨子·法仪》。
[23]《墨子·天志上》。
[24]《老子》二十五章。
[25]《老子》三十七章。
[26]《老子》五十七章。
[27]《庄子·秋水》。
[28]《庄子·胠箧》。
[29]《论语·阳货》。
[30]《孟子·万章上》。
[31]参见《荀子·天论》。
[32]《汉书·董仲舒传》。
[33]《春秋繁露·天地阴阳》。
[34]《春秋繁露·四时之副》。
[35]《汉书·董仲舒传》。
[36]《春秋繁露·王道通三》。
[37]《汉书·董仲舒传》。
[38]《河南程氏遗书》卷二上。
[39]同上，卷五。
[40]《朱文公文集》卷七十。
[41]《朱子语类》卷九四。
[42]《朱文公文集》卷一四。
[43]《朱文公文集》卷五九。
[44]《朱文公文集》卷七十。
[45]《朱子语类》卷一二。
[46]参见王中江：《“道”的历程》，陈明主编：《原道》（第2辑），团结出版社，1995年，第265～266页。
[47]《老子》四十七章。
[48]《老子》七十五章。
[49]《老子》七十九章。
[50]《论语·微子》。
[51]《论语·宪问》。
[52]《论语·季氏》。
[53]《论语·季氏》。
[54]均见《孟子·离娄上》。
[55]《孟子·尽心下》。
[56]《孟子·公孙丑上》。
[57]《荀子·强国》。
[58]《荀子·王制》。
[59]《荀子·儒效》。
[60]《春秋繁露·玉杯》。
[61]《春秋繁露·四时之副》。
[62]《春秋繁露·阴阳义》。
[63]《春秋繁露·基义》。
[64]梁治平1989年在《中国社会科学》第2期发表了《“法自然”与“自然法”》一文，率先将法自然与自然法并举，其后罗昶《中国“法自然”观与西方“自然法”说比较》（《法商研究》，1996年第5期）、陈晓枫《“自然法”与“法自然”的文化分析》（《法学评论》，2002年第6期）等文章中均沿用此种说法。
[65]《老子》二十五章。
[66]陈顾远：《从中国文化本位上论中国法制及其形成发展与重新评价》，范忠信等编：《中国文化与中国法系——陈顾远法律史论集》，中国政法大学出版社，2006年，第64～164页。
[67]参见梅仲协：《礼与法》，刁荣华主编：《中国法学论著选集》，台湾汉林出版社，1976年。
[68]参见俞荣根：“‘自然法说’献疑”，《台湾研究》，1990年第1期。
[69]参见张国华、饶鑫贤主编：《中国法律思想史纲》，甘肃人民出版社，1984年，第145页。
[70]段秋关：“中国法律及法律观略析”，《中国社会科学》，1989年第5期。
[71]宋伟：“中国古代有没有‘自然法则’观念”，《学术论坛》，1999年第5期。
[72]参见江山：《中国法理念》，山东人民出版社，2000年，第111页。
[73]俞荣根：《儒家法思想通论》，广西人民出版社，1998年，第60页。
[74]参见梁治平：“法辨”，《中国社会科学》，1986年第4期。
[75]赵旭东：“超越本土化：反思中国本土文化建构”，《社会学研究》，2001年第6期。
[76]参见［美］吉尔兹：《地方性知识——阐释人类学论文集》，王海龙等译，中央编译出版社，2000年，及其《地方性知识：从比较的观点看事实与法律》，邓正来译，梁治平主编：《法律的文化解释》（增订本），生活·读书·新知三联书店，1998年。
[77]许章润：“法律：民族精神与现代化”，《中外法学》，2001年第5期。
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