伍廷芳的法律思想与实践对中华民国时期的影响

论中华民国时期伍廷芳的法律思想与实践

张礼恒

20世纪初时，中国社会呈现出一幅动荡不宁的景象，旧秩序被打乱但根基犹存，新秩序已建立却基础未牢，社会整体地处由无序向有序的嬗变之中。在此新旧交替的历史大转折面前，伍廷芳高扬以法治国的旗帜，突出强调尊重法律，改良司法，为在中国建立一个资产阶级共和国进行了不懈的努力。本文将从司法与内政外交的关系，司法独立诉讼原则的两个方面剖析伍廷芳在中华民国初期的法律思想与实践。

一、司法改良“是为缔造民国一大机钮”

南京临时政府成立之后，以权犯法的现象仍旧频频发生。身为南京临时政府司法总长的伍廷芳，参酌欧美国家富强之道，结合中国的历史现实，于1915年3月写成了共分30章，长达数万言的《中华民国图治刍议》，全面、系统地阐述了其治国思想与举措，突出强调，中华民国必须走以法治国的道路，并断言唯有如此，才能无愧于“民国”称号，也只有如此，中华民族才能早日跻身世界富强民族之林。

针对中华民国成立后，百废待兴、百业待举的现实，伍廷芳将改良司法列为治国的第一要义。他认为“中国政治，欲有所进步，须先从司法一门入手”⁽¹⁾，“盖内政外交均系于此”⁽²⁾。随后，伍廷芳全面深刻地论述了司法改良与内政、外交的关系。

1.欲收回治外法权，必先自改良司法始。

从1843年至1918年，中国被迫同19个国家签订了含领事裁判权条款的各种条约计有34个，其中包含领事裁判权的条款共110条。东西方列强在华享有治外法权，是中国近代社会半殖民地化的重要标志，这种特权地位，违犯属地主权原则，是对弱小国家主权的极大破坏，也是对国际法关于国家主权原则的粗暴践踏。

中国人民百年来为废止治外法权，争取平等外交进行了不懈的努力。伍廷芳作为中国近代第一位法律博士主持并领导了清末修律工作，制定颁行了一系列以大陆法系为蓝本的刑律、民律、商律等，开启了中国法律近代化的历史先河。在担任南京临时政府司法总长期间，伍廷芳为使国人认清改良司法的重要性和必要性，“不惜务为显浅，三复赘言”⁽³⁾。他认为，自开埠通商以来，“中西交涉，时间涉讼，而西人向无遵我法律者”，究其原委，即在于“中西司法，判若两途。”因而改良司法不仅是时势的逼迫，更是民族生存的需求，即使“为司寇三日，而鲁大治”的孔子生于今日，“若非研究法律，细意鞠讯”，“徒守曩古之遗法，武断拘执，势所不能降及后世。”“此时欲收回治外法权，终未能旦夕解决。”由此，伍廷芳申言：“中国改良律例，慎重法庭，自是切要之问题也。”⁽⁴⁾在此需要指出的是，过去论者多讥评伍廷芳对于英美日葡四国放弃领事裁判权的许诺，表现的过于天真，幻想通过律例改革收回治外法权，“没有把收回领事裁判权的斗争放在切实的增强国力的基础上。”⁽⁵⁾其实，此种观点是值得商榷的。依表象判断，伍廷芳确如批评者所言，他在主持清末修律的改革中和任南京临时政府司法总长时，每每将司法改良同收回治外法权联系在一起，但是却不能就此批评他对帝国主义抱有幻想，更不能将司法改良同增强国力视为矛盾。一则伍廷芳驰骋国际坫坛多年，深谙“弱国无外交”的近代国际准则。1895年，出席对日谈判，伍廷芳便充分领略了弱国无外交的苦楚。1895年2月15日，伍廷芳在日本长崎致函盛宣怀，历数日本对张荫桓、邵友濂及随团人员的侮辱虐待，忿言说道：“我将卒苟能奋勇于疆场，不容其猖披，何致就彼而受其欺慢。欲消此恨，其任将与兵焉，和局易成与否，亦在战争之胜负判也。”⁽⁶⁾据此怎能枉论伍廷芳对帝国主义抱有不切实际的幻想呢？二则，改良司法同增强国力非但不矛盾，而是极为一致的。综合国力的提高，是由诸多变量决定的，其中完善的法律制度对经济实力的增强起着至关重要的作用。近代欧美诸国自不待言，即使辉煌无比的中国古代文明，也是有同农耕文明相匹配的封建法律作保障的。因此，批评伍廷芳只注重改革司法，不切实增强国力，将两者截然分开的观点是错误的。更何况，伍廷芳在其众多的论著中，始终将司法改良同发展资本主义经济视为一个问题的两个方面，且正确地认定前者是先导，后者是基础，二者相辅相成。而这正是伍廷芳虽有近20年的洋务生涯却不能将其视为洋务派的根源之处。

2.司法改良“关系商民安居与国家富强”。

中国社会在近代的贫弱和商事制度的匮乏，封建政府长期推行重农抑商政策是难逃其咎的。直至鸦片战争爆发前，资本主义萌芽始终没能冲破中国封建社会母体。与此同时，也严重阻碍了商事制度的发达。反观欧洲的历史，早在罗马时代，就有具有商法特征的私法、商人团体的习惯法和万民法存在。在中世纪的地中海沿岸国家，出现了解决商事纠纷的特殊法庭，制定海商法。15～16世纪，风靡英法等国的“重商主义”更为资本主义发展海外贸易和资本原始积累插上了坚实的翅膀。至近代，西方各国尤其是大陆法系国家为适应资本主义发展的需要，纷纷进行商法典的编纂。其中最为著名的且对后世最有影响的当是1807年的《法国商法典》和1897年制定、1900年1月1日起生效的《德国商法典》。商法典的陆续颁行，为西欧资本主义的发展起到了保驾护航的作用。

伍廷芳对司法与工商业的关系，有着深切的认识。早在主持领导清末修律工作时，伍廷芳就对制定商事法表现出浓厚的兴趣，陆续制定了《奖励公司章程》、《商会简明章程》、《商人通例》、《公司律》、《破产律》等单行商事法规。如《公司律》规定：“凡凑集资本共营贸易者，名为公司”；“凡设立公司，赴商部注册者”⁽⁷⁾即为合法。1910年10月《大清商律草案》即在此基础上扩充而成。南京临时政府成立后，伍廷芳阐释了改良司法与开源增利的关系。他认为，中国财政拮据的一个重要原因，即在于长期推行了重农抑商的政策，缺乏同资本主义经济发展相适应的经济立法。他说：“中华奥壤实冠全球，造物孕灵，五金毕具”，金银铜铁铅锡、煤与煤油多藏于地下，不知开采。“或禁闭千年，或功于一篑。”“譬一富翁，明知卧榻之下，地窖储蓄丰盈，而日日嗟穷，求人借贷，岂非咄咄怪事？”⁽⁸⁾虽有少数商人，投资新式工矿产业，终因封建官府层层设卡，处处掣肘，致使天平金矿、大禹银矿等相继倒闭，尤以“漠河金矿最足令人寒心。”“按漠河当时定章，所得每日以二成报效，既而加至三成，迭增四五成，后闻借题，竟夺归官办。民不信官，不自今日始矣。”⁽⁹⁾反观英国，“以保商富国，名著全球，”“其开矿章程行之久远，无苛求妄增者，又出其政府能力，以保商人。”⁽¹⁰⁾终使英国富甲天下。当此民国新立之时，“吾国正宜仿照英章，示民大信，发天府之宝藏，救四海之困穷，否则，徒借贷于外人，国内财权，几为人掌握殆尽，岂复有还款富强之一日哉？”⁽¹¹⁾

改革司法还可吸引华商投资国内。伍廷芳认为华人远涉重洋，何止数百万人，但“无论为绅为商，挟资回国者，恒不多见。”根由就在于“内地治安逊于外洋远甚，官役敲诈，劫掠时虞，华侨久已闻而寒心矣。”⁽¹²⁾粤东、香港相距咫尺，社会秩序差若天壤。粤东“财政在在困乏，毫无进步之可言也。”虽“迭经承充赌饷数百万，征集勇兵，而地方盗贼益滋，江河愈形不清，”“富者受官绅之鱼肉，畏差役如虎狼”⁽¹³⁾。香港则“实力保护商民，司法之权，毫不浸及，而审判官廉政自爱，凡判断各案，除上讼外，即成铁案如山”。因此“华裔宁去其乡，咸来托足也”⁽¹⁴⁾。由此可见，法善与否，直接关乎国家财政的盈绌。最后伍廷芳断言，“欲华侨遄返祖国，富户甘隶国民”，民国政府必须“鼓舞众商，一洗前清之旧染”⁽¹⁵⁾，“尊重司法，保护商民”，“否则内地迁出之民，日甚一日，无兴亡之可期”。⁽¹⁶⁾

二、以司法独立为核心的法律思想

司法独立原则是近代西方资产阶级诉讼法的最基本的原则。伍廷芳的法律思想主要体现在接受西方诉讼司法文化建立司法诉讼制度方面。早在新政改革期间，伍廷芳就把体现西方近代资本主义法律原则和精神的司法诉讼制度引入清末修律之中，“陪审制”、“律师制”和“公开审判”等首次赫然载入中国法律。他所主持制定的《大清刑事法律》、《大清民事律》成为中国司法独立的圭臬，在中国法制现代化史上具有里程碑式的地位。

中华民国成立后，伍廷芳倡言：“司法者，全国治体命脉所系，非从表面皮相者。”⁽¹⁷⁾为建立一个“法良政美”的资产阶级共和国，他提出了尊重法律，崇敬法官，改良司法的建议。具体措施有二：一为司法独立，二为“文明审判”。

何谓司法独立，伍廷芳认为其意即“专指审判官之独扼法权，神圣不可侵犯”，“其司法之权君主总统莫能干预”。⁽¹⁸⁾“更不准行政者越俎违章，稍作民权之侵犯”⁽¹⁹⁾。为在全社会养成一种遵法重法、执法严明的良好风气，伍廷芳提议对审判官要“优给俸薪”，“务令司法俸薪高出于行政者，以示优厚养廉，尊重人格”，此为“改良审判”的“第一要义”。⁽²⁰⁾所谓文明审判，就是废止中国传统法律中的重刑主义和“有罪推定”，比照欧美法律的诉讼原则和审判制度建立保障当事人诉讼权力的“不用刑讯”、“无罪推定”以及公开审判、陪审制度和辩护制度。

伍廷芳强调司法独立与“文明审判”，也是对中华民国现实的有感而发。南京临时政府成立，有法不依，以权预法的违法事例，依旧比比皆是。“上海南市裁判所审讯案件，犹用戒责，且使之妇女”⁽²¹⁾。江宁地方审判检察厅长杨年、刘焕竟违法“组织高等审判检察两厅，所有办事人员仍以该厅人员兼任”⁽²²⁾。官员马良竟擅自以内务司名义，侵越地方行政职权，强占浦口龙泉一带地段，创设龙洞山庄。⁽²³⁾更有甚者，身为司法部次长的吕志伊竟然指示湖北军政府军政部长孙武，“以违背国宪之罪，逮捕惩办参议员刘成禹”⁽²⁴⁾。对此，伍廷芳一针见血地指出，根源就在于“三权鼎立，界限犹未划清，至今尚不见实行耳！”⁽²⁵⁾

为了维护法律的尊严，实现真正的司法独立，伍廷芳同各种违法现象进行了坚决斗争。最具典型意义的当属围绕“姚荣泽案”、“宋汉章案”同沪军都督陈其美展开的“权”“法”之辩。

“姚荣泽案”发生于1911年11月。此案的被害者周实（又名实丹）、阮式（梦桃）系南社社员，同盟会会友，奔走于革命事业多年。1911年11月14日，在淮安宣布独立，以响应武昌起义，11月17日，被姚荣泽（前清山阳县令，光复后任县司法长或民政长）杀害。周实连中七枪毙命，阮式被剐腹剖心。⁽²⁶⁾民国成立后，孙中山初命在原案发地江苏审理，后因被害人家属及南社等团体向沪军都督告发，孙中山遂同意改在上海讯办。几经交涉，犯罪嫌疑人姚荣泽于1912年2月被提解到上海。

“宋汉章案”发生于1912年3月，宋汉章（又名宋鲁）捕前系中国银行经理。该行原为清朝户部银行，1906年改称大清银行，总行在北京，“枢纽全在上海”，“历年推广分行四十余处”。⁽²⁷⁾武昌起义以后，资金冻结。沪军都督陈其美曾数度欲图动用库存资金，均遭拒绝，顿起惩办宋汉章之念，只是苦于银行设在租界，契据寄存洋行，一时无法下手。1912年3月24日，陈其美得知宋汉章到曹家渡小万柳堂廉惠卿家，即命人将宋汉章拘捕，交第十师师长吴绍瞞关押。⁽²⁸⁾

平实而论，陈其美解决两案的动机是至诚的。但是，陈其美处理两案的方式，显然违背民国政府的立国原则，违背司法独立、文明审判的司法宗旨。因此，从1912年2月至5月，伍廷芳为维护法律的尊严，围绕“姚案”、“宋案”，同陈其美进行了长达三个月之久的公开辩论。因“姚案”更为典型，故在此以“姚案”为中心。

伍、陈在“姚案”上的争执，不在案情的虚实与否，焦点在于权大还是法大，即司法是否真正独立。

首先，裁判官任命之争。按照三权分立的原则，司法部是一独立机关，所有民刑案件的处理，理应由该部组织执行。1912年2月29日，陈其美单方面决定，委任沪军都督府“军法司总长蔡寅为临时庭长，日本法律学士金泯澜二人为民国代表。”⁽²⁹⁾对于陈其美的越权行事，伍廷芳极为不满，3月2日，致书陈其美，内称：“所有裁判之支配，应由敝部直接主任，应派某人为裁判官，某人为陪审员，其权原属于敝部。”⁽³⁰⁾为此，司法部决定，委派陈贻范为所长，丁榕、蔡寅为副。并解释说：“陈君贻范前毕业英京大学，得有法律学士学位，在英京中国使馆充头等参赞十余年，曾选云南道，学问阅历均有可观，以之充当此次临时裁判所所长，必能胜任。”⁽³¹⁾至于所提派“金泯澜等二人为民国代表一节，语意尚未明瞘，应付何项责任，务望示复，再行决定”⁽³²⁾。此种决定，等于全盘否定了陈其美所提方案。

3月4日，陈其美来信，坚持前议，由蔡寅出任临时庭长。理由是蔡寅出任临时庭长一事“早经发表，各报上亦已登载”，骤然改变，“致失信用”。“况蔡君学术、经验，近时法界中人，类能言之，光复伊始，即在敝处担任裁判事宜，数月以来，亦无陨越，以之充当临时裁判所所长，亮能胜任。”⁽³³⁾故而提议，由蔡寅为正，丁榕、陈贻范副之。

为早日开庭审理，伍廷芳采取了一种变通策略。3月7日，致函陈其美，提出撤销正副裁判所长之称谓，统称裁判官，但座次位置“以陈君居中，蔡君居左，丁君居右”⁽³⁴⁾。3月8日，陈其美复函接受，称“位置之居中居左无甚轩格于其间，自可遵命办理”⁽³⁵⁾。裁判官的任命终于在伍廷芳的妥协下获得解决。

其次，开庭审判日期之争。陈其美最初提议在3月15日或16日开庭。⁽³⁶⁾伍廷芳同意，决定在“礼拜六即阳历三月十六号开庭审判”⁽³⁷⁾。遂派司法部官员林行规“亲至开衅地方，调查证据”。并致函江苏都督蒋雁行，“转饬该地方人民于此案有关系，可以到堂指证者，立刻来沪，以备审判时传呼到堂指证”⁽³⁸⁾。不料，时隔一天，陈其美突然变卦。3月12日，沪军都督府军法司长蔡寅来函，内称“此案裁判日期不能过促。因裁判之先除牌示原被告到案外，并须登报通告两方面各证人，及调集各种证据，俟准备就绪，然后开庭。庶裁判时是非曲直，较易明了。现在，两方面证人，散处各地，即使赶紧登报，亦非三四日所能齐集，则开庭之时，恐难免为不完全之裁判。”因而提出待一星期证人汇齐之后，再行开庭。

表面看来，蔡寅所提合情合理，实际上这只是一种借口。沪军都督府食言的真正原因在于欲图多增加陪审员，而未得到伍廷芳的明确答复。⁽³⁹⁾加之，陈其美因公赴宁未回。“诸事待商”，故不得不稍为从缓。⁽⁴⁰⁾3月15日，陈其美致函伍廷芳，提出“裁判日期，准定下礼拜六（3月25日）下午二时”⁽⁴¹⁾。3月19日，伍廷芳复函，“当照办理”⁽⁴²⁾。

再次，外国律师能否出庭辩护之争。伍、陈意见分歧严重，争辩趋向高潮。伍廷芳受理“姚案”之初，即1912年2月18日，电告孙中山大总统，略陈审理“姚案”的方式，“拟由廷特派精通中外法律之员承审，另选通达事理，公正和平，名望素著者三人为陪审员，并准两造聘请辩护士到堂辩护，审讯时任人旁听。”⁽⁴³⁾次日，孙大总统复电完全赞同：“所陈姚荣泽案，审讯方法极善，即照来电办理可也。”⁽⁴⁴⁾孰料，当姚荣泽聘请外国律师辩护时，陈其美即持反对意见，认为“姚案”中原被告均为华人，“并非华洋交涉案件”，且“裁判地点亦在华界之内，与外人绝不相干”，因而主张“聘用律师一事，似宜稍示限制，以重法权”⁽⁴⁵⁾。在3月15日的书信中，态度愈趋坚决，声称“姚荣泽一案，聘用外国律师，鄙意绝对的以为不可”。并质问伍廷芳，“文明各国法律，有采用相互主义者，试思吾国律师，居留外国时”，“外国法院能允许吾国律师有莅庭辩护之权乎？”因此，“吾国法庭不能允许外国律师到堂，无待言而自明矣”⁽⁴⁶⁾。况且“华人素有崇拜外国人之习惯性，依赖一生，则情夺势绌，莫敢争衡，是以宜并外人之指证而却之”。加之目前外国律师亟欲之内地审判庭办事，“若一经让步，异日援例，要求者势必接踵而起，主权丧失，口实贻人，仆与我公将为众矢之的，后悔何及”？⁽⁴⁷⁾

针对陈其美的诘难，伍廷芳做了全面答复。允许姚荣泽聘用外国律师，是为“将来中国律师得行诸租界张本”⁽⁴⁸⁾。他说，姚荣泽一案，“为中外所注视，关系甚大”，“上海为华洋杂处之区，租界有律师，而内地无之，近虽业已准用，而中国律师不能到租界办案，甚不平允”⁽⁴⁹⁾。允准姚荣泽聘用外国律师正好依此为契机，为尔后中国律师进入租界办案，借以收回领事裁判权提供了张本。

“姚案”发生虽在华界，但“姚案”审理，“适与租界毗连，尤为外国人所注意瞩目”，当此民国建设之初，“此案尤为首次照裁判所文明办法”，故准许外国律师出庭辩护，外国证人到庭作证，依此“召示大同，使彼知我国法律亦有经验”⁽⁵⁰⁾。至于担心“援为成例”，丧失主权，似为过虑。因为，倘若遇有内地案件，一则司法部既不会“轻率许可”，二则法律规定：法庭断案之权在陪审员，“依据法律为适法之裁判，在裁判官”，“盘诘驳难之权在律师”。⁽⁵¹⁾况且，中外律师为他国之人出庭辩护也不乏其例。丁榕、伍朝枢就曾在伦敦为英国人辩护。沪上审理“乔大案”就有外国人做律师。这怎能同“丧失主权”混为一谈呢？

至于称华人素有崇洋媚外之习性，莫敢争衡之说，伍廷芳“绝对不以为然”。他认为“大凡依赖之性，生于学识”，倘若“学识相同，则旗鼓相当，各思建树，何至依赖他人，自失本来面目”⁽⁵²⁾，“莫敢争衡”是因为“其才其理不及他人，然后为他人之才之理所胜”，“此盖为优胜劣败之公例，所淘汰”，断不能称为“悄夺势绌”。⁽⁵³⁾至于“以崇拜外人为华人之习惯性，此不过为懵无智识者言之耳，若稍有智识者，决不自承”。因为法律规定，律师辩案，不能使用“威吓之言论”，无论何国律师，只能按照案情曲折提问，双方证人，只有“答其所问之权，而无反话驳难之权。”既然无所谓“争衡”，又怎能妄论“崇拜”。如果依此思维定式认定中国律师不敢与外国律师当庭辩论，“此未免轻视吾国之律师矣”。倘若有之，“则已失律师之实，何足副律师之名”。⁽⁵⁴⁾

伍廷芳的答辩，义正辞严，掷地有声，直令陈其美多方修饰，婉言解释。3月21日致函伍廷芳辩解道：“前函所指崇拜外人之习惯性，亦指普通社会而言，岂对于有一般法律智识者言耶？”⁽⁵⁵⁾但其反对聘用外国律师，拒绝外国人到庭作证的主旨丝毫未变。为此，伍廷芳不得不第五次致函陈其美，斥其干预法庭判决，破坏司法独立。他说：“执三权鼎立之说，凡关于裁判之事，本不敢烦执事过虑。日前承认执事（陈其美）派人审讯，派人陪审，原系通融办法。倘必事事干涉，司法部不几同于虚设耶？”⁽⁵⁶⁾陈其美答曰：“以地位论，贵部乃掌理司法行政之机关，于审判似亦未便干涉。唯现在民国初建，司法机关尚未完全成立，一切事宜，只得通融办理。”因此、派人审讯、陪审，正好补其不足，且此案“迹近反抗民军，有关军法，与寻常刑事案件不同，敝处军法，既设专司以此办理，此案似亦在权限之内”⁽⁵⁷⁾。何况原告在沪诉冤，我处便有权过问，不能视为干涉。

前后五次争辩，最终采纳前此提出的“通融”方案。3月23日下午2时，“姚荣泽案”，在南市市政厅公开审判。⁽⁵⁸⁾经过23日、30日、31日的初讯、复讯、三讯，承审官丁榕宣布判处姚荣泽死刑，“自三月三十一日起三星期内执行。”在5分钟的申辩中，姚荣泽称杀死周、阮两人“系受绅团逼迫，非出己意，哀求轻减”。七名陪审员“共表同情”，认为“姚案”发生在光复未定，秩序扰乱之际，与平静之时不同，姚犯“罪有应得，情尚可原”。遂经承审官认可，由陪审员集体禀请大总统“恩施轻减”，并当堂提出，如奉恩减，该犯应缴罚款五千两，以四千两为周阮两家抚恤，一千两充公。不料4月1日3名陪审员变卦反对，4名陪审员仍持原议。拟请由伍廷芳电告大总统袁世凯。伍廷芳以已辞去司法总长职务不能再发印电为名拒绝，遂由通商交涉使温宗尧代达。⁽⁵⁹⁾姚荣泽最后在袁世凯大总统的大赦令中获释。

关于宋汉章一案，双方争辩的焦点在于清查权与逮捕权。陈其美认为，宋汉章中国银行经理一职，系上海光复时，由沪军都督府委任，沪军都督自然有清查之权。⁽⁶⁰⁾伍廷芳则称，委任宋汉章是在光复之初，但逮捕宋汉章却是在民国成立之后，《临时约法》既经颁布，就应以“约法”为准绳。按照约法规定，宋汉章一案应由司法部会同财政部、银行监督依法清查。沪军都督贸然行事，显然是侵越司法之权。⁽⁶¹⁾至于逮捕权，陈其美认为，宋汉章既由沪军都督府委任，沪军都督自然就有逮捕权。逮捕理由为，王兴汉、陈聚来府告发，称宋汉章“侵蚀国款，妨害饷项，致金融奇紧，有碍民国进行”⁽⁶²⁾。伍廷芳批驳道，清查权与逮捕权绝不能混同。倘若混同，那么债权者对于债务者，股东对于公司之经理，皆可任意拘留，失主对于盗贼更可自由挞杀。法律、法庭岂不成为多余？⁽⁶³⁾再有，单凭告发，证据未经核实，便妄用权柄，遽加捕获，显然是侵犯了公民的身体自由权，违背民国宪法宗旨，“迹近蹂躏民权，又失法律之原则”⁽⁶⁴⁾。正当法律程序应是：先由原告向法院提出起诉，法院受理后发出正式传票，组成合议法庭，依法审理。逮捕宋汉章则明显是违背了近代司法审判原则，纯属“强盗之行为”⁽⁶⁵⁾。

在伍廷芳的辩驳下，经过袁世凯大总统的过问，⁽⁶⁶⁾财政总长陈锦涛的质询，⁽⁶⁷⁾中国银行理事会的反诉和绍兴旅沪同乡会的抗议，⁽⁶⁸⁾宋汉章终获释放。伍廷芳派余芷江驾车接走宋汉章。

三、伍廷芳法律思想与实践的历史地位

伍廷芳在民国初期写就的《中华民国图治刍议》和针对“姚案”、“宋案”所作的法理诠释，却是中国法制现代史上一笔弥足珍贵的财富，折射出近代中国走向法制现代化的艰难与曲折。

1.伍廷芳同陈其美在“姚案”、“宋案”上的争执，实际是围绕两个问题展开的，即“司法独立”和“文明审判”。伍廷芳是一个法律至上论者，其在英国伦敦林肯法学院所受的正宗法学教育和在欧美国家的多年生活，使他深信，健全法制，尊崇法律是一个国家繁荣强盛的根本。事实也的确如此。欧美国家在近代国际舞台上的异军突起，同其源远流长的法律传统和系统完备的法律制度有着密不可分的关系。甚至可以说，欧美近代法律史就是一部欧美近代史，法律规定了欧美国家的宪政制度、行政法制、民商法制、亲属法制、刑事法制、诉讼法制、国际法原则，基本囊括了行为主体，集团和国家的方方面面，法律变成了可与上帝媲美的神灵。正如一位智者所言，在民主政体之下，法律变成了国王。西方法律文化的浸淫，铸就了伍廷芳终生不改的法律观念，司法独立成为了他矢志追求的人生理想。正是因为有这种信念和理想，戊戌维新期间，他才远隔千山万水上书朝廷倡言变法改制。在主持领导清末修律工作时，依照欧美资产阶级国家的法学原理，对中国传统法制进行了大胆删除，制定编纂了一系列体现西方资本主义法律精神的法典法规，谱写了中国法律现代化的新篇章。中华民国的成立，为伍廷芳实现其理想提供了丰沃的土壤，因而在武昌起义后不久，他便于1911年11月至12月间致书摄政王、庆王爷，劝清帝退位，站到了资产阶级革命派一边。当新世纪来临前夕，伍廷芳出席南北和谈，加速了中华民国的诞生。在担任司法总长100多天的时间内，伍廷芳铨选了司法部各厅、司官员，⁽⁶⁹⁾制定了详尽的《司法部分职细则》，⁽⁷⁰⁾着手准备编中华民国法律，咨请各省都督停止刑讯。⁽⁷¹⁾拟定《临时中央裁判所官制令草案》。⁽⁷²⁾组织审理了江宁地方审判检察厅长杨年、刘焕越权组织高等检察两厅案。⁽⁷³⁾批复了开办监狱学、司法警察研究所、金陵法政学校、筹办南京监狱改良会等诸多立案，力图彻底改变中国数千年诸法合一的局面。

总括伍廷芳言行，可以看出伍廷芳是一个典型的法律至上论者，其法学信仰带有浓重的理想主义色彩。在向东方灌输西方法学理论上，伍廷芳是真诚的，对中国传统法律弊端的揭批是深刻的。但他忽略一个最基本，也是最关键的问题，即法的民族性。一个民族的法乃是该民族以往历史和精神的产物，一如其语言和习惯，诚如黑格尔所言：“民族的宗教，民族的政治制度，民族的伦理，民族的法制，民族的风俗以及民族的科学、艺术和技能，都具有民族精神的标记。”⁽⁷⁴⁾作为西洋文明的源头活水，古希腊、罗马精神随着文艺复兴的到来，重新焕发出熠熠光辉。资产阶级新贵族们把它作为向封建堡垒发动猛攻的犀利武器，视为新制度的立国之本。孟德斯鸠、卢梭等人作为柏拉图、亚里士多德的继承者，进一步阐发了自由、民主、平等的观念，法与政体的关系，论述了民刑法的判决方式、处刑方式，建构了以三权分立为原则的立国蓝图。夏商周三代作为中华文明的发生期，它所显现的国家形态、法律特征，奠定了中华文明的雏形，成为民族法律文化的内核。直到清末法律改革前，法依旧是一种惩罚、镇压的工具，绝无权利、自由、正义等内涵。皇帝集立法、司法、行政三权于一身，庶民百姓则永远是法律施行的客体，赏刑由之。正如先哲所言，在专制政体下，国王变成了法律。尽管自鸦片战争以来，西方近代法学思想和法律制度被大量介绍到中国，但却难以在浸透着中华法系精神的中国扎根立足，难以引发法律观念上的革命。

由此可以看到，伍廷芳及其法律思想在中国法律现代化史上具有崇高地位，由此也可以寻觅到伍廷芳法律思想在近代中国屡遭挫折的深层动因。

辛亥革命是一场远未完成的革命。南京临时政府成立之后，民国官员违法违纪者不胜枚举。在此可以陈其美为典型加以说明。陈其美是中华民国的缔造者之一，深得孙中山先生的信赖，恃为“民国长城”⁽⁷⁵⁾。他所组织领导的上海独立，带动了长江中下游各省市反清独立，加速了清王朝的灭亡，是中华民国当之无愧的开国元勋。但洒脱不羁的生活经历和叛逆者的习性，又使他成为民国大业的破坏者。身为沪军都督，他却“每在福州路所呢爱的妓女家中发号施令，”故有“风流都督”、“杨梅都督”之称。⁽⁷⁶⁾虽也曾发布通令不准军队随意捉人，⁽⁷⁷⁾却因被揭丑，而派副官蒋介石暗杀光复会领导人陶成章。⁽⁷⁸⁾虽也曾称颂成立“律师联合会”，“自属正当办法”，⁽⁷⁹⁾却又藐视法律，胆大妄为。缔造者与破坏者两种迥异的形象竟会奇妙地聚于一身。因而，伍廷芳与陈其美发生争执便具有某种历史的必然性。俩人在“姚案”、“宋案”上展开的激烈争辩，表面看来是一场“法”、“权”之辩，实际上是一场东西方法律观念的交锋，映衬出中华民族在走向现代化历程上的艰难与坎坷，表现了伍廷芳法律理想在近代中国的尴尬境地。

2.首次尝试了依照近代法律程式判案的历史先河。尽管陈其美在“姚案”、“宋案”上表现得何等蛮横，尽管伍廷芳在案件的审理技巧上有过“通融”，但“姚案”的最终审理，仍然按照司法独立的原则进行。

审判组织和审级制度、辩护制度、陪审制度、公开审判制度是近代西方审判制度的五大特征，近代西方法律在司法独立的原则下，为了保证客观公正地审理案件、保护当事人的合法诉讼权利，废止司法审判的独断专横，明确规定，除简单轻微的案件采用法官独任制外，凡重大案件的审理一律采用合议制，即由多名法官合议审理，在审级制度上实行三审终审制，在审判方式上采用公开审判，被告人享有辩护权，由陪审团组织对罪案的审判。此种审判制度是对封建野蛮审判的否定，代表了人类社会的文明和进步。

“姚案”是中华民国成立之后受理的第一大案。在审判程式上完全依照近代西方的审判制度而进行。由陈贻范、蔡寅、丁榕充任裁判官，组成临时合议庭，由七名通达事理、公正和平、名望素若者，组成陪审团；开庭前一周公开登报通告裁判地点、日期，⁽⁸⁰⁾允许被告所聘律师出庭辩护，准允所涉外国人出庭指证；法庭经一审、二审、三审做出判决，判处姚荣泽死刑，三星期内执行。特别值得一提的是终审判决后，法庭“特假五分钟，准姚犯发言”⁽⁸¹⁾。这不啻是对中国封建审判制度的重大革命。在中国的传统审判中，通行的是纠问式诉讼，无视被告人权利，被告人只能就讯问内容作答，而没有申辩反驳控诉的权利，案由供定。而在近代西方审判制度中，采用辩论式诉讼形式，确认被告人为诉讼主体，与控诉人享有平等的诉讼权力，被告可以在控告人控诉后进行反驳和辩论，也可由辩护人帮助辩论，辩论不受限制，被告还可作最后陈述。“姚案”的审理贯彻着这一特征，体现了近代中国法庭审判的民主化色彩。而正是这五分钟的自我辩护，将姚荣泽拉回阳界。法庭经合议后，认为“情尚可原”，遂经陪审团全体表决，请求总统“恩施轻减”。姚荣泽最后在袁世凯总统的大赦令中，逃离死海。

“姚案”的判决，是对中国封建司法制度的首次重大革命，是对百年来先进的中国人向西方寻求真理的历史总结，表明东西法律文化间的鸿沟经过无数次的冲突逐渐填平，趋渐融合，随之而来的就是中国现代化运动的全面启动。伍廷芳将作为尝试近代西方审判制度的第一人而彪炳中国近现代法制史册。

3.“姚案”、“宋案”使伍廷芳与革命党人关系趋入紧张，一度陷入彷徨。武昌起义后，伍廷芳与资产阶级革命党人的关系较为融洽，同陈其美“有朋友之谊”⁽⁸²⁾。上海独立后，伍廷芳接受陈其美、李平书的邀请，执掌沪军都督府外交大印，赢得了外交上的主动。⁽⁸³⁾进入南京临时政府时期，因思想旨趣上的差异，伍廷芳同陈其美在“姚案”、“宋案”上产生隔阂，关系一度疏远。如果说，在“姚案”问题上，伍、陈而人还较为理性、客气的话，“宋案”上的争执明显掺有感情色彩成分，言语间充满了讽刺、挖苦、谩骂。法理上的争辩，衍化成了人身攻击。

1912年3月27日，伍廷芳受中国银行理监事会委托，致函沪军都督，谴责陈其美，擅自拘捕宋汉章，实为“损害民权，违背约法”⁽⁸⁴⁾。3月28日，陈其美答曰：“本都督嫉恶如仇，决不以消极的观念，而徇个人之自由，所谓损害民权，违背法理者何在？”⁽⁸⁵⁾3月29日伍廷芳作了法理上的辩难后，指斥陈其美，“清之末造，立宪虽假，而司法独立所在行政有司未敢妄为侵越横恣。”孰料民国既立，身为民国要员，“乃为满清行政官吏所不敢为之事。”越权捕人，乃“坏民国之基础”。⁽⁸⁶⁾陈其美则反唇相讥，贬斥伍廷芳为“无意识之人”，辩难宋案纯为“徒博流俗之虚誉”，“求荣当世”。此乃旧政府最无人格之行为”。⁽⁸⁷⁾伍廷芳毫不示弱，回赐陈其美一顶“强盗”桂冠。⁽⁸⁸⁾陈其美当即将伍廷芳喻为“持素食之老妪”，“信阴骘之腐儒”，并不无嘲异地称“中外仰望之缙绅，人民矜式之耆硕，所持之政见，所发之言论，曾不异于老妪、腐儒之称述，殆所谓曲学阿世者乎，不然其偏听不明者也”⁽⁸⁹⁾。伍廷芳也不客气地斥之为“残忍暴戾者”，并提出一个了断的最后办法，愿出一千洋元与陈其美打赌，输者交钱。⁽⁹⁰⁾陈其美不无讥讽地答道：“美从未服官满清，阮囊羞涩，无以应命。”⁽⁹¹⁾革命党人主办的报纸也介入其间，攻讦伍廷芳。《太平洋报》在16日、17日连续发表两篇题为《伍廷芳破坏法律》、《赖账》的文章，诋毁《伍廷芳说鬼话》。⁽⁹²⁾

客观公允地说，在这场长达三个月之久的争辩中，伍廷芳、陈其美都有诸多欠冷静的地方。权、法之辩最终衍化成意气之争；法理之辩，变成了人身攻击。并由此使伍廷芳与资产阶级革命党人的关系一度出现裂痕。这也是伍廷芳1912年4月3日辞去南京临时政府司法总长的重要因素。但是，更应该看到，伍廷芳、陈其美围绕“姚案”、“宋案”展开的争辩，都是出于对中华民国前途大业的考虑。双方的每次争辩都无一例外地把民国大业放在首位。譬如，陈其美坦然表白：“美何人者，知有民国而已。一身之利害，既非所恤，子孙之穷达，更非所愿，唯以公理所在，不敢不争。”⁽⁹³⁾伍廷芳屡次规劝的良苦用心是担忧陈其美“将持前此破坏主义以施之满清者，施之吾汉族同胞，而破坏我胚胎方新之民国”⁽⁹⁴⁾。双方的歧异在于，一个坚持法律至上理念，既然按照三权分立原则建立了中华民国，就应绝对无条件地皈依在法律之下，而遑论其他；一个持现实主义态度，中华民国虽然建立，但法体制度尚未健全，加之社会秩序动荡不宁，故必须采取变通的办法，惩恶扬善，匡济民国大业，即使有违法律，也在所不辞。因此，在评判这场官司的是非曲直时，必须坚持两种标准。依“姚案”、“宋案”发生的历史条件，陈其美坚持惩办凶手，为惨死的革命烈士昭雪洗冤，立志逮捕嫌疑犯，纾解民国政府财政危机，无疑是正确的。尤其是在“姚案”上，伍廷芳囿于西方三权分立、司法独立原则，“走上了形式主义的道路”。⁽⁹⁵⁾姚荣泽残杀周、阮二烈士，证据确凿，当法庭准备改判，征询伍廷芳意见时，他却以已辞司法总长职务为由，不置可否，终使残杀革命烈士的凶手逍遥法外，无怪乎遭到革命党人的强烈谴责。从维护中华民国千秋大业，推进中国的现代法制建设看，伍廷芳则是绝对正确的。伍廷芳曾有过一段肺腑之言，他说：“今者民权之说散布于全国，故一举而倾覆满清政府，得以改造共和政体，此正民权恢复之时，万不容再有丝毫专制事实存留于天壤。如有悍然为之而不顾者，无论勋劳如何，资望如何，均当视为人民之公敌。盖因民权而起战争，若既得之，而复加蹂躏则其罪恶之深，必有甚于单方主持专制主义者。”⁽⁹⁶⁾字里行间，流溢着对民国大业的忠贞。

伍廷芳是怀着对司法独立的憧憬投身革命的，希冀中华民国南京临时政府成为实现其法律思想的良田腴地，“以行平生志愿”⁽⁹⁷⁾。为此积极参与了民国政府的司法建设，公开同沪军都督陈其美展开了一场旷日持久的权法争辩。但在数千年法律传统结成的网罗面前，伍廷芳遭到重惩，虽民国高官亦莫肯俯首民意及法律，他只能发出“实缘刻下权力不及”的悲叹，辞去司法总长。“退居安闲，借以养晦”⁽⁹⁸⁾。然而，他毕竟是中国社会实践西方近代法律制度的第一人。在新世纪开始不久，便按照司法独立、文明审判的诉讼原则，组织审理了轰动了时的“姚荣泽案”。首次涉足了依据近代法律程式审判的历史先河，率先揭示了中国法制现代化的新篇章，标志着自鸦片战争以来先进的中国人向西方学习，不仅有量的增加，而且更有质的飞跃。尽管因治国理念的差异，对“姚案”、“宋案”的处理，招致了以陈其美为代表的革命党人的责难、谩骂、诋毁，且一度情绪低落，息影观渡庐、韬光养晦，静观世变；尽管其法学理念有一些“形式主义”的缺陷，且带有浓厚的理想主义色彩，但它反映了伍廷芳对现代化的热切期盼，昭示了伍廷芳对资产阶级共和国的深情厚爱。这也是伍廷芳在辛亥革命后背弃北洋军阀，再度同孙中山革命党人合作，高举护法大旗，直至殇国的最深层原因。从主持领导清末修律到辛亥革命后捍卫法律尊严，完全可以说，伍廷芳是中国近代史上的法律改革家，中国法律现代化运动的强有力推动者，三权分立原则的忠实维护者。中国法制史上将永远铭刻着伍廷芳和他那以司法独立、文明审判为核心的法律思想。

（作者单位：山东省聊城师范学院历史系）

【注释】

(1)丁贤俊、喻作凤编：《伍廷芳集》（下），中华书局1983年版，第595页。

(2)《伍廷芳集》（下），第593页。

(3)《伍廷芳集》（下），第596页。

(4)《伍廷芳集》（下），第593页。

(5)张晋藩等著：《中国近代法律思想史略》，中国社会科学出版社1984年2月版，第259页。

(6)《甲午中日战争（下）·盛宣怀档案资料选集之三》。

(7)伍廷芳等编纂《大清新编法典》，第3页。

(8)《伍廷芳集》（下），第584页。

(9)《伍廷芳集》（下），第586页。

(10)《伍廷芳集》（下），第586页。

(11)《伍廷芳集》（下），第586－587页。

(12)《伍廷芳集》（下），第596页。

(13)《伍廷芳集》（下），第597页。

(14)《伍廷芳集》（下），第596页。

(15)《伍廷芳集》（下），第587页。

(16)《伍廷芳集》（下），第599页。

(17)《伍廷芳集》（下），第593页。

(18)《伍廷芳集》（下），第594页。

(19)《伍廷芳集》（下），第650－651页。

(20)《伍廷芳集》（下），第595页。

(21)存萃学社编集：《辛亥革命资料汇编》第5册，第271页。

(22)《辛亥革命资料汇编》第5册，第387页。

(23)《辛亥革命资料汇编》第5册，第375页。

(24)《辛亥革命资料汇编》第5册，第224页。(www.xing528.com)

(25)《伍廷芳集》（下）第597页。

(26)佚名编：《伍先生（秩庸）公牍》（以下简称《公牍》），（台）文海出版社，第50页。

(27)1912年3月27日《时报》。

(28)《公牍》，第81页。

(29)《公牍》，第55页。

(30)《公牍》，第55－56页。

(31)《公牍》，第57页。

(32)《公牍》，第57页。

(33)《公牍》，第58页。

(34)《公牍》，第59页。

(35)《公牍》，第62页。

(36)《公牍》，第69页。

(37)《公牍》，第62页。

(38)《公牍》.第64－65页。

(39)《公牍》，第63页。

(40)《公牍》，第67页。

(41)《公牍》，第69页。

(42)《公牍》，第69页。

(43)《公牍》，第53页。

(44)《临时政府公报》第20号。

(45)《公牍》，第61页。

(46)《公牍》，第68页。

(47)《公牍》，第69页。

(48)《公牍》，第59页。

(49)《公牍》，第59页。

(50)《公牍》，第63页。

(51)《公牍》，第63页。

(52)《公牍》，第72页。

(53)《公牍》，第72页。

(54)《公牍》，第73页。

(55)《公牍》，第77页。

(56)《公牍》，第78页。

(57)《公牍》，第79页。

(58)1912年3月17日《民立报》。

(59)《公牍》，第80－88页。

(60)《公牍》，第86页。

(61)《公牍》，第88页。

(62)《公牍》，第86页。

(63)《公牍》，第87页。

(64)《公牍》，第101页。

(65)《公牍》，第102页。

(66)《公牍》，第105页。

(67)《公牍》，第65－66页。

(68)《民立报》1912年3月29日。

(69)《辛亥革命资料汇编》第5册，第316－317页。

(70)《辛亥革命资料汇编》第5册，第411－412页。

(71)《辛亥革命资料汇编》第5册，第252页。

(72)《辛亥革命资料汇编》第5册，第253页。

(73)《辛亥革命资料汇编》第5册，第378页。

(74)黑格尔：《历史哲学》，三联书店1956年版，第104页。

(75)1912年2月21日《时报》。

(76)《辛亥革命回忆录》（六），第285页。

(77)1912年4月7日《时报》。

(78)《辛亥革命回忆录》（六），第286页。

(79)1912年3月16日《民立报》。

(80)1912年3月17日。《民立报》

(81)《公牍》，第80页。

(82)《公牍》，第100页。

(83)《李平书七十自叙》，《上海滩与上海人丛书》，上海古籍出版社1989年5月版，第58页。

(84)《公牍》，第86页。

(85)《公牍》，第87页。

(86)《公牍》，第87页。

(87)《公牍》，第93页。

(88)《公牍》，第102页。

(89)《公牍》，第110－111页。

(90)《公牍》，第113－114页。

(91)《公牍》，第117页。

(92)《伍廷芳集》（下），第521－524页。

(93)《公牍》，第111页。

(94)《公牍》，第104页。

(95)潘念之主编：《中国近代法律思想史》（上册），上海社会科学院出版社1992年4月版，第245页。

(96)《公牍》，第100页。

(97)《公牍》，第100页。

(98)《公牍》，第105页。